제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 15번
문제
매도인 甲과 매수인 乙 명의로 “甲이 乙에게 서울 △△구 ○○동 소재 주택을 5억 원에 매도한다.”라는 내용의 2025. 5. 1.자 부동산 매매계약서가 공인중개사 丙의 사무실에서 작성되었다. 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙이 행사할 목적으로 甲의 허락 없이 위 계약서를 작성하면서 임의로 甲의 인장을 만들어 찍었다면, 사인위조죄 및 사문서위조죄가 성립하고, 그 두 죄는 실체적 경합범 관계에 있다.
- ② 乙이 행사할 목적으로 甲의 허락 없이 위 계약서를 작성하였더라도 甲이 계약서 작성 이전인 2025. 1. 1. 사망하였다면, 사문서위조죄가 성립하지 않는다.
- ③ 乙이 행사할 목적으로 甲의 허락 없이 위 계약서를 작성하고 2025. 10. 1. 법원에 甲을 피고로 하여 부동산인도청구소송을 제기하였다면, 甲이 2025. 1. 1. 사망하였더라도 사기죄가 성립한다.
- ④ 丙이 乙로부터 부동산 매매계약체결에 관한 포괄적 권한을 위임받아 위 계약서를 작성하였으나, 실제 매수가격이 4억 9,000만 원이라면 丙에게는 위 계약서를 작성할 적법한 권한이 없으므로 乙에 대한 사문서위조죄가 성립한다.
- ⑤ 丙이 행사할 목적으로 甲, 乙의 허락 없이 위 계약서를 작성하였다면 甲, 乙에 대한 각 사문서위조죄가 성립하고, 위 각 죄는 상상적 경합범 관계에 있다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
부동산 매매계약서 작성 사례로 사문서위조죄·사인위조죄·소송사기를 묻는다 — ① 사인위조죄와 사문서위조죄의 죄수, ② 사망자 명의 사문서위조죄의 성부, ③ 사망자를 피고로 한 소송사기, ④ 포괄위임받은 자의 위임범위 내 허위기재, ⑤ 두 명의자에 대한 무권한 작성의 죄수.
근거 법령
형법 제231조(사문서등의 위조·변조) 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제239조(사인등의 위조·부정사용) ① 행사할 목적으로 타인의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 위조하거나 부정사용한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제231조
각 지문 검토
① ✗ — 인장위조는 사문서위조에 흡수되어 사문서위조죄만 성립한다(통설)
본 지문은 사인위조죄와 사문서위조죄가 실체적 경합이라고 하나, 통설은 인장위조가 사문서위조에 흡수되어 별죄를 구성하지 않는다고 본다.
근거: 행사할 목적으로 타인의 인장을 위조하고 그 인장을 찍어(인영을 현출시켜) 사문서를 위조한 경우, 그 인장(인영)의 위조는 사문서의 구성부분을 이루는 수단·일부 행위에 불과하므로 사문서위조죄에 흡수되어 별도의 사인위조죄가 성립하지 않는다(법조경합 중 흡수관계). 결국 사문서위조죄만 성립하므로, "사인위조죄 및 사문서위조죄가 성립하고 실체적 경합"이라는 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
전주지법 1999. 10. 1. 선고 99노546 판결(반대 견해 — 인과·인영 구별설)
문서위조죄에 불가벌적으로 흡수된다고 보는 사인위조죄는 당해 문서의 구성부분이 되는 인영의 위조행위일 뿐이고, 문서의 구성부분이 아닌 인과(印顆) 그 자체의 위조행위는 문서위조죄에 흡수되는 것이 아니라 이와 별도로 독립한 사인위조죄를 구성한다.
— 관련 판례 원문
참고: 위 하급심 판례처럼 사문서위조에 흡수되는 것은 문서의 구성부분이 되는 인영(印影, 도장자국)의 위조일 뿐이고 문서의 구성부분이 아닌 인과(印顆, 도장 자체)의 위조는 흡수되지 않고 별도의 사인위조죄를 구성한다고 보는 견해(인과·인영 구별설)도 있다. 이 견해에 의하면 ①처럼 '인장을 만든'(인과 위조) 경우에는 사인위조죄가 별도로 성립할 여지가 있으나, 통설·실무는 인장위조를 사문서위조에 흡수시키므로 본 지문은 옳지 않은 것으로 본다.
② ✗ — 사망자 명의의 사문서를 위조하여도 사문서위조죄가 성립한다
대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결
문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 … 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 … 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 … 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허무인·사망자 명의의 문서를 위조한 경우 문서위조죄 성립 여부(적극)：공문서·사문서 불문
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 사문서위조죄의 보호법익인 '문서의 진정에 대한 공공의 신용'은 명의인의 사망 여부와 관계없이 보호된다. 매도인 甲이 계약서 작성 전에 사망하였더라도, 일반인이 그 매매계약서를 진정한 것으로 믿을 수 있는 형식·외관을 갖추었다면 사문서위조죄가 성립한다. "성립하지 않는다"고 한 지문은 옳지 않다.
③ ✗ — 사망자를 피고로 한 소송에서는 사기죄(소송사기)가 성립하지 않는다
대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결
소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 … 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사망자를 상대로 한 소송사기
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 甲이 2025. 1. 1. 이미 사망하였음에도 그를 피고로 부동산인도청구의 소를 제기하면, 사망자에 대한 판결은 당연무효여서 상속인에게 효력이 미치지 않는다. 법원의 재판이 피해자의 처분행위에 갈음하는 효력을 가질 수 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다. "사기죄가 성립한다"고 한 지문은 옳지 않다(다만 사망자 명의 계약서를 위조·행사한 부분은 ②에서 본 대로 사문서위조·행사죄가 별도로 성립한다).
이 판례(2000도1881)는 제15회 형사법 10번, 제14회 형사법 7번, 제11회 형사법 28번, 제4회 형사법 10번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
④ ✗ — 포괄위임을 받은 자가 위임범위 내에서 가격을 다르게 기재해도 사문서위조죄가 아니다
대법원 1984. 7. 10. 선고 84도1146 판결
매수인으로부터 매도인과의 토지매매계약체결에 관하여 포괄적 권한을 위임받은 자는 위임자 명의로 토지매매계약서를 작성할 적법한 권한이 있다 할 것이므로 매수인으로부터 그 권한을 위임받은 피고인이 실제 매수가격보다 높은 가격을 매매대금으로 기재하여 매수인 명의의 매매계약서를 작성하였다 하여도 그것은 작성권한 있는 자가 허위내용의 문서를 작성한 것일 뿐 사문서위조죄가 성립될 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대리인이 본인 명의로 허위내용 문서를 작성한 경우 사문서위조죄 성부(소극)：포괄적 위임과 무형위조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 丙이 乙로부터 매매계약 체결에 관한 포괄적 권한을 위임받은 이상 乙 명의의 계약서를 작성할 적법한 권한이 있으므로, 실제 매수가격(4억 9,000만 원)과 다른 5억 원으로 기재하였더라도 이는 '작성권한 있는 자가 내용을 허위로 작성한 것'(무형위조)에 불과하다. 사문서의 무형위조는 처벌규정이 없어 사문서위조죄(유형위조)가 성립하지 않는다. "권한이 없으므로 사문서위조죄가 성립한다"는 지문은 옳지 않다.
⑤ ○ — 두 명의자(甲·乙)의 허락 없이 1개 계약서를 작성하면 각 사문서위조죄 + 상상적 경합 (정답)
대법원 1987. 7. 21. 선고 87도564 판결
문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의자 마다 1개의 문서가 성립되므로 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 또 그 연명문서를 위조하는 행위는 자연적 관찰이나 사회통념상 하나의 행위라 할 것이어서 위 수개의 문서위조죄는 형법 제40조가 규정하는 상상적 경합범에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 2인 이상 연명문서 위조의 죄수：작성명의인 수대로 수개 사문서위조죄 + 1행위이므로 상상적 경합
본 지문 → 옳음.
근거: 공인중개사 丙이 甲·乙 누구의 허락도 없이 매매계약서를 작성하면 甲 명의의 사문서위조죄와 乙 명의의 사문서위조죄가 각각 성립한다(작성명의인 수만큼 문서가 성립). 그러나 하나의 계약서를 작성하는 행위는 사회통념상 1개의 행위이므로, 두 사문서위조죄는 형법 제40조의 상상적 경합 관계에 있다.
결론
정답은 ⑤번. ① 사인위조는 사문서위조에 흡수되고(실체적 경합 ✗), ② 사망자 명의 사문서위조도 성립하며, ③ 사망자를 피고로 한 소송사기는 불성립하고, ④ 포괄위임 범위 내 허위기재는 무형위조여서 사문서위조죄가 아니다. ⑤ 두 명의자의 문서를 1개 행위로 위조하면 각 사문서위조죄가 성립하되 상상적 경합 관계에 있으므로 옳다.