제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 11번
문제
甲은 그 소유인 X 아파트에 관하여 乙에게 전세권을 설정하여 주었다. 丙이 乙에게 금전을 대여하고 위 전세권을 목적으로 한 저당권을 설정받았다. 乙은 전세기간 만료일에 甲에게 X 아파트를 반환하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲은 전세금 반환채권에 대한 압류 등이 없는 한 乙에 대하여만 전세금 반환의무를 부담한다.
ㄴ. 丙은 전세금 반환채권에 대한 압류 및 전부명령을 받은 후 甲에게 전세금의 지급을 구하고 있다. 이에 대하여 甲은 전세권이 설정된 후 전세권저당권이 설정되기 전에 乙에게 금전을 대여하였는데 그 채권으로 상계를 주장한다. 그 대여금채권의 변제기가 전세기간 만료 후 위 압류 및 전부명령 송달 전에 도래하는 경우, 甲은 위 상계로 丙에게 대항할 수 있다.
ㄷ. 전세권설정이 통정허위표시에 의하여 이루어진 것이고 丙이 저당권을 설정받을 당시 이러한 사정을 과실로 알지 못하였다면, 이 전세권말소에 대하여 丙은 등기상 이해관계인으로서 승낙할 의무가 있다.
선지
- ① ㄴ
- ② ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ
정답
4번
해설
정답: ④번 (ㄴ, ㄷ)
쟁점
甲이 乙에게 전세권을 설정해 주고, 丙이 그 전세권을 목적으로 저당권(전세권저당권)을 취득한 뒤 전세기간이 만료되어 乙이 목적물을 반환한 사안이다. 전세권 존속기간 만료 후 ㄱ 전세금반환의무의 상대방, ㄴ 전세권설정자의 상계로 전세권저당권자에게 대항할 수 있는 요건, ㄷ 통정허위표시 전세권에서 전세권저당권자의 보호(선의의 제3자)가 문제된다.
근거 법령
전세권저당권의 목적물은 전세권 자체이지 전세금반환채권이 아니므로(민법 제371조), 전세기간이 만료되어 전세권이 소멸하면 전세권저당권자는 더 이상 전세권 자체를 실행할 수 없고, 제370조·제342조에 의하여 전세금반환채권에 대해 물상대위권을 행사(압류·추심·전부 또는 배당요구)하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제342조 · 민법 제370조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 전세금반환채권에 대한 압류 등이 없는 한 전세권설정자는 전세권자에게만 반환의무를 진다
전세권저당권자가 전세금반환채권을 압류하는 등 물상대위권을 행사하기 전에는, 전세권설정자(甲)는 전세권자(乙)에게 전세금을 반환하면 되고 전세권저당권자(丙)에 대하여 직접 반환의무를 지지 않는다.
대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(판결요지 [2])
"… 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 제370조, 제342조 … 에 의하여 … 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 … 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권저당권 (1)：전세권저당권 관계에서 전세금반환의무의 상대방
따라서 압류 등이 없는 한 甲은 乙에 대하여만 전세금 반환의무를 부담하므로 본 지문은 옳다. 이 판례는 제13회·제11회·제9회 민사법에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳지 않음 — 자동채권의 변제기가 전세금반환채권보다 나중에 도래하면 상계로 대항할 수 없다
전세권저당권자가 물상대위로 전세금반환채권을 압류한 경우, 전세권설정자가 전세권자에 대한 반대채권으로 상계하여 전세권저당권자에게 대항하려면, 전세권저당권 설정 당시 이미 반대채권(자동채권)이 존재하고 그 자동채권의 변제기가 전세금반환채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다.
대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결(판결요지)
"… 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 … 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우 … 에는 … 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권저당권 (2)：전세권자의 전세금반환채권에 대한 상계
본 지문에서 甲의 대여금채권(자동채권) 변제기는 전세기간 만료 후에 도래하므로, 전세기간 만료 시 발생하는 전세금반환채권(수동채권)의 변제기보다 나중에 도래한다. 따라서 "동시에 또는 먼저 도래"라는 요건을 충족하지 못하여 甲은 상계로 丙에게 대항할 수 없다. 옳지 않다. 이 판례는 제13회·제11회·제9회 민사법에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 통정허위표시 전세권의 저당권자는 선의이면 보호되므로 과실이 있어도 승낙의무가 없다
전세권설정이 통정허위표시로 무효라도, 그 외형을 기초로 새로이 법률상 이해관계를 맺은 제3자(전세권저당권자 丙)에 대하여는 그 제3자가 그 사정을 알고 있었던 경우에만 무효를 주장할 수 있다(제108조 제2항). 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니므로, 丙이 통정허위표시 사정을 과실로 알지 못하였다면 丙은 선의의 제3자로서 보호된다.
대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(판결요지 [1])
"… 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시 (4)：임차인의 전세권등기와 선의의 제3자 보호
丙은 과실로 알지 못한 선의의 제3자이므로 甲은 丙에게 전세권 무효를 주장할 수 없고, 따라서 丙은 전세권 말소에 대하여 승낙할 의무가 없다. "승낙할 의무가 있다"는 본 지문은 옳지 않다. (제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실까지 요구되지 않는다는 점이 함정이다.)
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 ④번이다. 전세권저당권은 전세권 소멸 후 전세금반환채권에 대한 물상대위로 실행되며(ㄱ), 전세권설정자의 상계 대항은 자동채권 변제기가 수동채권 변제기와 동시·선도래할 때만 허용되고(ㄴ), 통정허위표시 전세권의 저당권자는 선의이면(무과실 불요) 보호된다(ㄷ).