제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 16번
문제
甲의 乙에 대한 금전채무에 관하여 丙이 乙과 보증계약을 체결하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲의 乙에 대한 채무에 관하여 위약금의 정함이 없는 경우에도 보증계약에서 별도로 위약금을 정할 수 있다.
ㄴ. 미성년자 甲이 법정대리인의 동의를 얻지 않고 乙에 대한 채무를 부담하는 행위를 한 경우에, 丙이 보증계약 체결 당시 그러한 사정을 알고 있었고 그 후 甲의 행위가 취소된 때에는, 丙은 甲이 부담하고 있던 채무와 동일한 목적의 독립채무를 부담한 것으로 본다.
ㄷ. 甲의 乙에 대한 채무액이 500만 원이고 丙이 甲의 부탁을 받아 乙과 보증계약을 체결한 경우에, 甲이 그 후 취득한 乙에 대한 300만 원의 금전채권을 자동채권으로 하여 乙에 대한 채무와 상계하려고 하고 있었는데, 丙이 甲에게 통지함이 없이 乙에게 500만 원을 변제한 때에는 甲은 丙으로부터 구상청구를 받아도 300만 원에 대해서는 상계를 할 수 있었다는 사유로 丙에게 대항할 수 있다.
ㄹ. 丙이 甲의 부탁을 받아 乙과 보증계약을 체결하였다면, 丙은 사전구상권이 인정되는 경우 甲을 상대로 丙이 부담할 것이 확정된 채무 전액 및 면책비용에 대한 법정이자나 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자를 청구할 수 있다.
ㅁ. 甲의 乙에 대한 채무에 관하여 소멸시효가 완성되었더라도 甲이 시효의 이익을 포기한 이상 보증채무의 부종성에 따라 丙도 더 이상 소멸시효의 완성을 주장할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄹ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (ㄴ, ㄹ, ㅁ)
쟁점
甲의 乙에 대한 금전채무를 丙이 보증한 사안에서 보증채무의 여러 법리가 문제된다. ㄱ 보증채무의 별도 위약금 예정, ㄴ 취소할 수 있는 채무의 보증(구 제436조), ㄷ 수탁보증인의 통지 없는 변제와 구상, ㄹ 사전구상권의 범위, ㅁ 주채무자의 시효이익 포기가 보증인에게 미치는 효력이 그것이다.
근거 법령
민법 제429조(보증채무의 범위) ② 보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다.
민법 제445조(구상요건으로서의 통지) ① 보증인이 주채무자에게 통지하지 아니하고 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 경우에 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 이 사유로 보증인에게 대항할 수 있고 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다.
민법 제436조 삭제 〈2015. 2. 3.〉 (구 제436조: 취소할 수 있는 채무의 보증)
— 국가법령정보센터 · 민법 제429조 · 민법 제445조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 보증채무에 관하여 별도의 위약금을 정할 수 있다
보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있으므로(제429조 제2항), 주채무에 위약금의 정함이 없더라도 보증계약에서 별도로 위약금을 정할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제429조
본 지문은 제429조 제2항에 부합하므로 옳다.
ㄴ. 옳지 않음 — 구 제436조(취소할 수 있는 채무의 보증)는 2015년 개정으로 삭제되었다
본 지문은 "취소의 원인 있는 채무를 보증한 자가 그 원인 있음을 안 경우 취소가 있으면 주채무와 동일한 목적의 독립채무를 부담한 것으로 본다"는 구 민법 제436조의 내용이다. 그러나 위 조항은 2015. 2. 3. 민법 개정으로 삭제(2016. 2. 4. 시행)되었으므로, 현행법상으로는 미성년자의 채무를 그 사정을 알고 보증한 자라 하더라도 주채무가 취소되면 독립채무를 부담하는 것으로 의제되지 않는다(보증채무의 부종성에 따라 함께 소멸함이 원칙).
— 국가법령정보센터 · 민법 제436조(삭제)
따라서 "독립채무를 부담한 것으로 본다"는 본 지문은 현행법상 옳지 않다.
ㄷ. 옳음 — 통지 없이 변제한 수탁보증인의 구상에 주채무자는 상계사유로 대항할 수 있다
수탁보증인이 주채무자에게 통지하지 않고 변제하여 주채무를 소멸시킨 경우, 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있었던 사유(여기서는 300만 원의 상계)로 보증인의 구상에 대항할 수 있다(제445조 제1항).
— 국가법령정보센터 · 민법 제445조
甲은 乙에 대한 300만 원의 반대채권으로 상계할 수 있었으므로, 丙이 통지 없이 변제한 이상 甲은 그 300만 원의 상계 사유로 丙의 구상에 대항할 수 있다. 본 지문은 제445조 제1항에 부합하므로 옳다.
ㄹ. 옳지 않음 — 사전구상권의 범위에는 면책비용에 대한 법정이자나 장래의 이자가 포함되지 않는다
수탁보증인의 사전구상권(제442조)으로 청구할 수 있는 범위는 주채무 원금과 사전구상에 응할 때까지 이미 발생한 이자·지연손해금, 피할 수 없는 비용 기타 손해액에 한정되고, 원금에 대한 완제일까지의 지연손해금(장래의 이자)이나 아직 지출하지 아니한 금원에 대한 지연손해금은 사전구상권의 범위에 포함되지 않는다(사후구상권과 구별).
대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결
"수탁보증인이 제442조에 의하여 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사하는 경우에 … 청구할 수 있는 범위는 주채무인 원금과 사전구상에 응할 때까지 이미 발생한 이자와 기한 후의 지연손해금, 피할 수 없는 비용 기타의 손해액이 포함될 뿐이고, 주채무인 원금에 대한 완제일까지의 지연손해금은 사전구상권의 범위에 포함될 수 없으며, 또한 … 수탁보증인이 아직 지출하지 아니한 금원에 대하여 지연손해금을 청구할 수도 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수탁보증인의 사전구상권의 범위
본 지문은 "면책비용에 대한 법정이자나 채무 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자를 청구할 수 있다"고 하나, 이는 사전구상권의 범위를 벗어나므로 옳지 않다.
ㅁ. 옳지 않음 — 주채무자의 시효이익 포기는 상대적 효력만 있어 보증인에게 미치지 않는다
소멸시효 이익의 포기는 상대적 효력만 있으므로, 주채무자(甲)가 시효이익을 포기하더라도 그 효력은 보증인(丙)에게 미치지 않는다. 따라서 보증인은 주채무의 시효소멸을 독자적으로 원용하여 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다.
대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결(판결요지 [1])
"… 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 … 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, … 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보증인의 시효소멸 항변 · 표준판례: 시효이익 포기의 상대효
시효이익 포기의 상대효(대법원 95다12446 등)에 비추어, 주채무자 甲의 시효이익 포기에도 불구하고 丙은 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있다. 따라서 "丙도 더 이상 소멸시효 완성을 주장할 수 없다"는 본 지문은 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 ⑤번이다. ㄴ은 삭제된 구 제436조의 내용이어서 현행법상 옳지 않고, ㄹ은 사전구상권에 사후구상권의 범위(면책비용 법정이자·장래 이자)를 끌어들인 점에서 틀렸으며, ㅁ은 시효이익 포기의 상대효를 간과한 점에서 틀렸다. ㄱ(보증채무 별도 위약금)·ㄷ(통지 없는 변제와 상계 대항)은 옳다.