제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 18번
문제
甲과 乙은 甲이 乙에게 건물을 신축해 주기로 하는 도급계약을 체결하면서 “甲이 완공기한을 어길 경우 乙에게 지체 1일당 예정 공사금액의 0.1%에 상당하는 지체상금을 지급한다.”라고 약정하였고, 위 약정을 위약벌로 볼 만한 특별한 사정이나 지체상금에 관한 다른 약정은 없었다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 위 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되고, ｢민법｣ 제398조에 의한 감액의 대상이 된다 할 것이나, 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 하더라도 변론주의의 원칙상 법원은 이에 관한 당사자의 주장이 없으면 이를 감액할 수 없다.
ㄴ. 乙이 위 약정에 기한 손해배상액을 청구하기 위하여는 甲이 위 약정을 어긴 사실만 증명하면 되고 손해의 발생이나 손해액을 증명할 필요가 없으며, 甲은 자신의 귀책사유가 없음을 주장·증명함으로써 손해배상 예정액의 지급책임을 면할 수 있다.
ㄷ. 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 함이 원칙이므로, 乙은 완공기한 위반으로 인하여 특별한 손해가 발생한 사실과 甲이 그 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실을 증명한다면, 이에 관한 특별한 약정이 없더라도 甲에게 위 약정에 기한 손해배상액을 초과한 금액을 청구할 수 있다.
ㄹ. 위 약정에 따른 지체상금이 과다한지 여부는 지체상금률 그 자체가 과다한지 여부를 판단하여야 하고 지체상금률 자체는 과다하지 않은데 단순히 지체일수가 증가함에 따라 지체상금 총액이 증가했다고 해서 그 지체상금 총액을 기준으로 판단하여서는 아니된다.
ㅁ. 乙은 위 약정에도 불구하고 위 도급계약에 따른 이행을 청구하거나 도급계약을 해제할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: ③번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
도급계약에서 "지체 1일당 예정 공사금액의 0.1%"의 지체상금을 약정하였고 위약벌로 볼 특별한 사정이 없으므로, 이는 손해배상액의 예정으로 추정된다(제398조 제4항). ㄱ 직권 감액 가부, ㄴ 증명책임과 면책, ㄷ 예정액을 초과하는 특별손해의 청구 가부, ㄹ 지체상금 과다 여부의 판단 기준, ㅁ 이행청구·해제와의 관계가 문제된다.
근거 법령
민법 제398조(배상액의 예정) ② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. ③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다. ④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제398조
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 손해배상 예정액의 감액은 당사자의 주장이 없어도 법원이 직권으로 할 수 있다
제398조 제2항의 감액은 법원의 직권에 의한 것이므로, 손해배상 예정액이 부당히 과다하다고 인정되면 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 이를 감액할 수 있다(변론주의가 적용되지 않는다).
— 국가법령정보센터 · 민법 제398조
본 지문은 "당사자의 주장이 없으면 감액할 수 없다"고 하나, 직권 감액이 가능하므로 옳지 않다.
ㄴ. 옳음 — 채권자는 위반 사실만 증명하면 되고, 채무자는 귀책사유 없음을 증명하면 면책된다
손해배상액이 예정된 경우 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 손해액을 증명하지 않고도 예정배상액을 청구할 수 있고, 채무자는 귀책사유를 묻지 않기로 하는 약정이 없는 한 자신의 귀책사유가 없음을 증명함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다.
대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결
"채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있고, 채무자는 … 자신의 귀책사유가 없음을 주장·입증함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손해배상액의 예정 (1)：귀책사유 여부
본 지문은 위 판례와 일치하므로 옳다.
ㄷ. 옳지 않음 — 특별손해가 증명되더라도 예정액을 초과하여 청구할 수 없다
손해배상액이 예정된 경우 채권자는 통상손해뿐 아니라 특별한 사정으로 인한 손해에 관하여도 예정된 배상액만을 청구할 수 있고, 특약이 없는 한 예정액을 초과한 배상액을 청구할 수 없다.
대법원 1988. 5. 10. 선고 86다카2375 판결
"당사자 사이의 채무불이행에 관하여 손해배상액을 예정한 경우에 채권자는 통상의 손해뿐만 아니라 특별한 사정으로 인한 손해에 관하여도 예정된 배상액만을 청구할 수 있고 특약이 없는 한 예정액을 초과한 배상액을 청구할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손해배상액의 예정 (2)：특별손해 포함 여부
본 지문은 특별손해를 증명하면 예정액을 초과한 금액을 청구할 수 있다고 하나, 위 판례에 반하므로 옳지 않다.
ㄹ. 옳지 않음 — 지체상금의 과다 여부는 지체상금 총액을 기준으로 판단한다
지체상금을 계약 총액에 지체상금률을 곱하여 산출하기로 정한 경우, 감액의 대상인 "손해배상의 예정액"이란 그 예정한 손해배상액의 총액을 의미하므로, 지체상금의 과다 여부는 지체상금 총액을 기준으로 판단하여야 한다(지체상금률 자체만을 기준으로 판단하는 것이 아니다).
대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결(판결요지 [3])
"지체상금을 계약 총액에서 지체상금률을 곱하여 산출하기로 정한 경우, … 손해배상의 예정액이란 문언상 그 예정한 손해배상액의 총액을 의미한다고 해석되므로, 손해배상의 예정에 해당하는 지체상금의 과다 여부는 지체상금 총액을 기준으로 하여 판단하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지체상금의 과다 여부 판단 기준
본 지문은 "총액을 기준으로 판단하여서는 아니된다"고 하나(이는 위 판례에서 배척된 상고이유와 같다), 판례에 정면으로 반하므로 옳지 않다.
ㅁ. 옳음 — 손해배상액의 예정은 이행청구나 계약해제에 영향을 미치지 않는다
손해배상액의 예정이 있더라도 채권자는 본래의 이행을 청구하거나 계약을 해제할 수 있다(제398조 제3항).
— 국가법령정보센터 · 민법 제398조
따라서 乙은 위 지체상금 약정에도 불구하고 도급계약의 이행을 청구하거나 계약을 해제할 수 있으므로, 본 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ③번이다. 손해배상 예정액의 감액은 직권으로 가능하고(ㄱ), 특별손해를 증명해도 예정액을 초과하여 청구할 수 없으며(ㄷ), 지체상금의 과다 여부는 지체상금 총액을 기준으로 판단한다(ㄹ). ㄴ(증명책임과 면책)·ㅁ(이행청구·해제와의 양립)은 옳다.