제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 19번
문제
甲 소유인 X 토지에 乙이 대여금채권을 담보하기 위하여 저당권을 가지고 있었다. 甲은 관련 서류를 위조하여 乙의 저당권설정등기를 말소한 후 丙에게 저당권을 설정하여 주었다. 甲은 丁에게 X 토지를 매도하고 소유권이전등기를
경료하여 주었다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 乙이 저당권회복등기 청구의 소를 제기한다면 丁을 피고로 삼아야 한다.
ㄴ. 丙의 경매신청에 의하여 X 토지가 경매되는 경우 배당이의소송을 통하여 위 사실관계가 모두 밝혀지더라도 乙은 배당받을 수 없다.
ㄷ. 위 토지가 경매되어 丙이 배당받고 乙이 배당받지 못한 경우 乙은 자신이 선순위 배당권자였음을 주장하여 丙을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.
선지
- ① ㄴ
- ② ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ
- ④ ㄱ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ
정답
2번
해설
정답: ②번 (ㄷ)
쟁점
甲 소유 X 토지에 乙이 (대여금 담보) 저당권을 가지고 있었는데, 甲이 서류를 위조하여 乙의 저당권설정등기를 말소한 후 丙에게 저당권을 설정해 주고 丁에게 토지를 매도·이전하였다. ㄱ 乙의 저당권회복등기청구의 상대방, ㄴ 부적법하게 말소된 저당권자의 배당 가부, ㄷ 배당받지 못한 경우의 부당이득반환이 문제된다. 핵심은 부적법하게 말소된 저당권은 실체법상 여전히 유효하다는 점이다.
근거 법령 및 법리
등기는 물권의 효력 발생요건이지 존속요건이 아니므로, 등기가 원인 없이 말소되더라도 그 물권의 효력에는 아무런 영향이 없고, 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 명의인은 적법한 권리자로 추정된다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 저당권회복등기청구는 말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다
불법하게 말소된 것을 이유로 한 저당권(근저당권)설정등기 회복등기청구의 상대방(피고)은 그 등기말소 당시의 소유자이다. 말소 당시의 소유자는 甲이고, 말소 후의 제3취득자(丁)는 비록 현재의 소유자라 하더라도(나아가 악의취득자이거나 말소에 공모한 자라 하더라도) 회복등기청구의 피고적격이 없다(丁은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무를 질 뿐이다).
대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결(판결요지)
"불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법 말소된 근저당권 회복등기청구의 상대방
乙은 말소 당시 소유자인 甲을 피고로 삼아야 하므로, "丁을 피고로 삼아야 한다"는 본 지문은 옳지 않다.
ㄴ. 옳지 않음 — 부적법하게 말소된 저당권은 실체상 유효하여 배당받을 수 있다
저당권설정등기가 위조서류에 의하여 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 저당권이 소멸하지 않고 실체법상 여전히 유효하다. 따라서 경매절차에서 그 말소가 부적법함이 밝혀진다면(배당이의소송 등을 통하여) 乙은 선순위 저당권자로서 배당을 받을 수 있다.
대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결(판결요지 [1])
"부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위법하게 말소된 근저당권과 배당받지 못한 근저당권자의 구제
부적법 말소된 乙의 저당권은 실체상 유효하므로 배당이의소송에서 그 사실이 밝혀지면 배당받을 수 있다. "배당받을 수 없다"는 본 지문은 옳지 않다.
ㄷ. 옳음 — 배당받지 못한 선순위 저당권자는 배당받은 자에게 부당이득반환을 청구할 수 있다
부적법하게 말소된 저당권은 실체상 유효하므로, 경매절차에서 매각으로 저당권이 소멸하여 회복등기를 할 수 없게 되더라도, 배당받지 못한 저당권자는 실제로 배당받은 자를 상대로 부당이득반환으로서 그 배당금의 한도 내에서 말소되지 않았더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다.
대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결(판결요지 [2])
"근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이고 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위법하게 말소된 근저당권과 배당받지 못한 근저당권자의 구제
따라서 경매로 丙이 배당받고 乙이 배당받지 못한 경우, 乙은 선순위 배당권자였음을 주장하여 丙에게 부당이득반환을 청구할 수 있으므로, 본 지문은 옳다.
결론
옳은 것은 ㄷ뿐이므로 정답은 ②번이다. 부적법하게 말소된 저당권은 실체상 유효하다는 명제가 모든 지문을 관통한다. 회복등기청구의 피고는 말소 당시 소유자(甲)이지 제3취득자(丁)가 아니고(ㄱ), 乙은 실체상 유효한 저당권자로서 배당이의를 통해 배당받을 수 있으며(ㄴ), 배당받지 못한 경우에는 배당받은 자(丙)에게 부당이득반환을 구할 수 있다(ㄷ).