제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 28번
문제
채권자대위권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 이혼으로 인한 재산분할청구권은 재산권적 성질을 가진 것이므로, 이와 관련한 협의 또는 심판이 제기되기 전이라도 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있다.
ㄴ. 수임인이 가지는 ｢민법｣ 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권은 통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로, 수임인이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다.
ㄷ. 채무자가 채권자대위권 행사의 통지를 받은 후에는 피대위권리를 처분하여도 채권자에게 대항하지 못하므로, 채무자가 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 피대위권리의 발생원인인 계약이 자동적으로 해제되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 제3채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수
없다.
ㄹ. 채권자대위권에서 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 되고, 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하나, 적어도 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 것이어야 한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
2번
해설
정답: ②번 (ㄱ ×, ㄴ ○, ㄷ ×, ㄹ ×)
쟁점
채권자대위권(민법 제404조)의 요건과 효과에 관한 문제이다. ㄱ 협의·심판 전 재산분할청구권을 피보전권리로 한 대위 가부, ㄴ 수임인의 대변제청구권 보전을 위한 대위에서 채무자 무자력 요건 요부, ㄷ 대위권 행사 통지 후 채무자의 채무불이행을 이유로 한 제3채무자의 계약해제로 대위채권자에게 대항할 수 있는지, ㄹ 피보전채권이 제3채무자에게 대항할 수 있어야 하는지를 묻는다.
근거 법령
민법 제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제404조
민법 제688조(수임인의 비용상환청구권 등) ② 수임인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있고 …
— 국가법령정보센터 · 민법 제688조
각 지문 검토
ㄱ. 협의·심판 전 재산분할청구권을 피보전권리로 한 대위 — 불가 (×)
이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위와 내용이 불명확·불확정하여 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 이를 보전하기 위한 채권자대위권의 피보전권리가 될 수 없다는 것이 판례의 태도이다(같은 이유로 협의·심판 미구체화 재산분할청구권은 채무자의 책임재산에 해당하지 않고 그 포기도 채권자취소권의 대상이 되지 않는다. 대법원 2013. 10. 11. 선고 2011다69077 판결 참조).
— 국가법령정보센터 · 판례 · 표준판례: 협의·심판 미구체화 재산분할청구권 — 책임재산 X + 포기 채권자취소 X
지문은 "협의 또는 심판이 제기되기 전이라도 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있다"고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음(×).
이 판례(2011다69077)는 제11회 민사법 제31번에서도 재산분할청구권의 보전 가부 쟁점으로 출제되었습니다.
ㄴ. 수임인의 대변제청구권 보전을 위한 대위 — 채무자 무자력 불요 (○)
대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결(판결요지 [3])
수임인이 가지는 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권은, 통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로, 수임인이 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수임인의 대변제청구권 보전을 위한 채권자대위：채무자 무자력 불요
대변제청구권은 특정채권에 준하여 채무자의 무자력을 요하지 않는다.
본 지문 → 옳음(○).
ㄷ. 통지 후 채무불이행을 이유로 한 제3채무자의 해제 — 대위채권자에게 대항 가능 (×)
대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결(판결요지)
채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 … 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 '처분'에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권 행사 통지 후 채무불이행을 이유로 한 제3채무자의 계약해제와 대위채권자에 대한 대항
통지 전에 체결된 약정에 따른 자동해제 역시 채무자의 '처분'이 아니므로, 제3채무자는 그 계약해제로 대위채권자에게 대항할 수 있다. 지문은 "대항할 수 없다"고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음(×).
이 판례(2011다87235 전합)는 제8회 민사법 제19번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 피보전채권이 제3채무자에게 대항할 수 있어야 하는지 — 불요 (×)
채권자대위권에서 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 되며, 그 발생원인이 무엇이든 대위행사에 방해가 되지 않는다. 그러나 피보전채권은 채무자에 대한 채권이면 충분하고, 그것이 제3채무자에게 대항할 수 있는 것이어야 하는 것은 아니다(채권자대위는 채무자의 권리를 대위하는 것이므로 피보전채권의 제3채무자에 대한 대항력은 문제되지 않는다는 것이 확립된 법리이다). 지문은 "적어도 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 것이어야 한다"고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 대위채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 권리를 행사하는 것이므로, 피보전채권이 제3채무자에게 대항할 수 있을 것까지 요구되지 않는다.
결론
ㄱ(미구체화 재산분할청구권 대위 불가)·ㄷ(제3채무자 대항 가능)·ㄹ(피보전채권의 제3채무자 대항력 불요)은 옳지 않고, ㄴ(대변제청구권 보전 시 무자력 불요)만 옳다. 따라서 정답은 ②번이다. 대위권의 피보전채권은 채무자에 대한 것으로 족하다는 점, 특정채권 보전형에서는 무자력이 불요라는 점을 정리해 두자.