제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 29번
문제
甲, 乙, 丙은 각각 1억 원씩 출자하여 A사업체를 운영하는 ｢민법｣상 조합계약을 체결하였다. 아래 사항들에 대해 조합계약에서 별도의 특약이 없음을 전제로 할 때, 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① A사업체가 구입한 부동산에 대하여 甲, 乙, 丙의 명의로 각 지분에 관하여 공유등기를 하였다면 A사업체가 甲, 乙, 丙에게 각 지분에 대하여 명의신탁한 것으로 보아야 한다.
- ② A사업체에 업무집행자를 두지 않은 경우, 甲과 乙이 A사업체의 명의로 B회사와 매매계약을 체결하였더라도 그 매매계약은 A사업체에 효력이 발생한다.
- ③ 조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 甲과 乙의 찬성으로 甲을 업무집행자로 선임할 수 있다.
- ④ A사업체의 업무집행자가 甲으로 정해져 있는 경우에 乙의 임의탈퇴는 甲에 대한 의사표시만으로 효력이 발생한다.
- ⑤ 甲이 사망한 경우, 甲은 조합을 당연히 탈퇴한 것으로 되고 조합원의 지위가 甲의 상속인에게 승계되지 않는다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것)
쟁점
甲·乙·丙이 각 1억 원씩 출자하여 운영하는 민법상 조합에 관한 문제이다. ① 조합재산인 부동산을 조합원 명의로 공유등기한 경우의 법률관계(명의신탁), ② 업무집행자를 두지 않은 경우 조합원 과반수에 의한 조합 명의 계약의 효력, ③ 업무집행자 선임의 정족수, ④ 업무집행자가 있는 경우 조합원의 임의탈퇴 의사표시의 상대방, ⑤ 조합원 사망 시 지위의 상속 여부를 묻는다.
근거 법령
민법 제706조(사무집행의 방법) ① 조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임한다. ② 조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제706조
민법 제717조(비임의 탈퇴) 제716조의 경우 외에 조합원은 다음 각호의 사유로 인하여 탈퇴된다. 1. 사망 …
— 국가법령정보센터 · 민법 제717조
각 지문 검토
① 조합재산을 조합원 명의로 공유등기한 경우 — 명의신탁 (옳음)
대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결(판결요지)
동업을 목적으로 한 조합이 조합체로서 또는 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면, 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원들 명의로 각 지분에 관하여 공유등기를 하였다면, 이는 그 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여 명의신탁한 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조합재산인 부동산을 합유등기 아닌 조합원 명의로 공유등기한 경우 명의신탁
본 지문 → 옳음.
② 업무집행자 없는 경우 조합원 과반수에 의한 조합 명의 계약 — 효력 발생 (옳음)
업무집행자를 두지 않은 경우 조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다(제706조 제2항). 甲·乙(3인 중 2인)은 과반수이므로, 이들이 A사업체 명의로 B회사와 체결한 매매계약은 조합에 효력이 발생한다.
본 지문 → 옳음.
③ 업무집행자 선임의 정족수 — 3분의 2 이상 (옳음)
조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우 업무집행자는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로 선임한다(제706조 제1항). 3인 중 2인(甲·乙)의 찬성은 3분의 2에 해당하므로 甲을 업무집행자로 선임할 수 있다.
본 지문 → 옳음.
④ 업무집행자가 있는 경우 임의탈퇴 의사표시의 상대방 (옳지 않음)
조합원의 임의탈퇴(제716조)는 형성권의 행사로서 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로써 하여야 효력이 발생한다. 업무집행자(甲)가 정해져 있다 하더라도 탈퇴의 의사표시는 업무집행자 한 사람에 대한 것만으로는 부족하고, 탈퇴하는 乙로서는 잔존 조합원 전원(甲과 丙)에 대하여 의사표시를 하여야 한다. 지문은 "甲에 대한 의사표시만으로 효력이 발생한다"고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 탈퇴는 조합계약의 당사자 지위에서 벗어나는 것이므로 그 의사표시는 남은 당사자 전원을 상대로 하여야 하며, 업무집행자에 대한 의사표시로 이를 갈음할 수 없다.
⑤ 조합원 사망과 지위의 상속 (옳음)
조합원이 사망하면 그 조합원은 당연히 탈퇴되고(제717조 제1호), 사망한 조합원의 지위는 특약이 없는 한 상속인에게 승계되지 않는다.
본 지문 → 옳음.
결론
①(명의신탁)·②(과반수 결정)·③(2/3 선임)·⑤(사망 당연탈퇴)는 모두 옳으나, 임의탈퇴의 의사표시는 업무집행자가 아니라 잔존 조합원 전원에게 하여야 하므로 ④가 옳지 않다. 따라서 정답은 ④번이다. 조합의 업무집행 정족수(결정=과반수, 업무집행자 선임=2/3)와 탈퇴 의사표시의 상대방을 정확히 구별하자.