제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 34번
문제
유언의 집행에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 구수증서에 의해 유언이 작성된 경우에 그 증서보관자는 유언자의 사망 후 지체없이 법원에 그 검인을 청구하여야 한다.
- ② 봉인된 유언증서 개봉에는 유언자의 상속인, 그 대리인 기타 이해관계인이 참여하여야 하며, 적법한 유언이라도 개봉에 필요한 요건을 갖추지 않으면 유언은 효력을 잃는다.
- ③ 유언집행자가 있는 경우 상속인의 상속재산에 대한 처분권이나 원고적격은 제한되지만, 지정된 유언집행자가 자격을 상실한 경우에는 상속인에게 처분권 및 원고적격이 인정된다.
- ④ 제한능력자와 달리 파산선고를 받은 자는 유언집행자가 될 수 있다.
- ⑤ 유언집행자가 수인인 경우, 유언집행자를 상대로 유증의무의 이행을 구하는 소송은 특별한 사정이 없는 한 유언집행자 전원을 피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
유언의 집행에 관한 문제이다. ① 구수증서 유언의 검인 청구 시기, ② 봉인된 유언증서 개봉 요건의 흠결과 유언의 효력, ③ 유언집행자가 자격을 상실한 경우 상속인의 처분권·원고적격, ④ 파산자의 유언집행자 결격 여부, ⑤ 수인의 유언집행자에 대한 유증의무 이행청구 소송의 형태를 묻는다.
근거 법령
민법 제1070조(구수증서에 의한 유언) ② 전항의 방식에 의한 유언은 그 증인 또는 이해관계인이 급박한 사유의 종료한 날로부터 7일내에 법원에 그 검인을 신청하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제1070조
민법 제1098조(유언집행자의 결격사유) 제한능력자와 파산선고를 받은 자는 유언집행자가 되지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제1098조
민법 제1102조(공동유언집행) 유언집행자가 수인인 경우에는 임무의 집행은 그 과반수의 찬성으로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 이를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제1102조
각 지문 검토
① 구수증서 유언의 검인 청구 시기 — 급박사유 종료 후 7일 내 (옳지 않음)
구수증서에 의한 유언은 "그 증인 또는 이해관계인이 급박한 사유의 종료한 날로부터 7일내에 법원에 그 검인을 신청하여야 한다"(제1070조 제2항). 이는 일반 유언증서의 검인(유언자 사망 후 지체없이, 제1091조)과 다른 특칙이다. 지문은 "유언자의 사망 후 지체없이"라고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
② 봉인된 유언증서 개봉 요건의 흠결과 유언의 효력 — 효력 상실 안 됨 (옳지 않음)
봉인된 유언증서의 개봉(제1092조)이나 검인은 유언증서의 형식·상태를 조사·보전하기 위한 검증·증거보전절차일 뿐, 유언의 효력발생요건이 아니다. 따라서 적법하게 성립한 유언이라면 개봉에 필요한 요건을 갖추지 않았더라도 그 효력에는 영향이 없다. 지문은 "유언은 효력을 잃는다"고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
③ 유언집행자가 자격을 상실한 경우 상속인의 처분권·원고적격 (옳지 않음)
유언집행자가 있는 경우 그 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 처분권은 제한되고 그 범위에서 상속인은 원고적격이 없다. 그런데 지정된 유언집행자가 사망·결격 등으로 자격을 상실하더라도 곧바로 상속인에게 처분권·원고적격이 회복되는 것이 아니라, 법원이 이해관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 선임하여야 한다(제1096조 제1항).
대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다20840 판결(판결요지 [2][3])
[2] 제1095조는 유언자가 유언집행자의 지정 또는 지정위탁을 하지 아니하거나 유언집행자의 지정을 위탁받은 자가 위탁을 사퇴한 때에 한하여 적용되는 것이므로, 유언자가 지정 또는 지정위탁에 의하여 유언집행자의 지정을 한 이상 그 유언집행자가 사망·결격 기타 사유로 자격을 상실하였다고 하더라도 상속인은 제1095조에 의하여 유언집행자가 될 수는 없다. [3] … 유언집행자가 해임된 이후 법원에 의하여 새로운 유언집행자가 선임되지 아니하였다고 하더라도 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 여전히 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인의 원고적격 역시 인정될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유언집행자의 지정 · 표준판례: 유언집행자가 있는 경우 상속인의 원고적격
지문은 "지정된 유언집행자가 자격을 상실한 경우에는 상속인에게 처분권 및 원고적격이 인정된다"고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
④ 파산자의 유언집행자 결격 — 결격 (옳지 않음)
제1098조는 "제한능력자와 파산선고를 받은 자는 유언집행자가 되지 못한다"고 정한다. 파산선고를 받은 자도 제한능력자와 마찬가지로 결격이다. 지문은 "제한능력자와 달리 파산선고를 받은 자는 유언집행자가 될 수 있다"고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ 수인의 유언집행자에 대한 유증의무 이행청구 — 고유필수적 공동소송 (옳음)
대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다8345 판결(판결요지 [1])
상속인이 유언집행자가 되는 경우를 포함하여 유언집행자가 수인인 경우에는, … 유증 목적물에 대한 관리처분권은 유언의 본지에 따른 유언의 집행이라는 공동의 임무를 가진 수인의 유언집행자에게 합유적으로 귀속되고, 그 관리처분권 행사는 과반수의 찬성으로써 합일하여 결정하여야 하므로, 유언집행자가 수인인 경우 유언집행자에게 유증의무의 이행을 구하는 소송은 유언집행자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송으로 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수인의 유언집행자에 대한 유증의무 이행청구：고유필수적 공동소송
수인의 유언집행자에게 유증 목적물의 관리처분권이 합유적으로 귀속되므로, 유증의무 이행청구 소송은 유언집행자 전원을 피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다.
본 지문 → 옳음 (정답).
결론
①(급박사유 종료 후 7일 내)·②(개봉은 효력요건 아님)·③(자격상실 시 법원이 선임)·④(파산자도 결격)가 모두 옳지 않고, 수인의 유언집행자에 대한 유증의무 이행청구가 고유필수적 공동소송이라는 ⑤만 옳다. 따라서 정답은 ⑤번이다.