제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 37번
문제
대리에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢민법｣상 대리행위는 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 원칙적으로 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 보지만 상행위의 대리행위는 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에도 본인에 대하여 효력이 발생한다.
ㄴ. 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 대한 위임을 받은 상업사용인의 경우 그 업무내용에 영업주를 대리하여 법률행위를 하는 것이 당연히 포함되어 있어야 하는 것은 아니다.
ㄷ. 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 경우 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에게도 이행의 청구를 할 수 있다.
ㄹ. 대리인의 자격을 주주로 한정하는 취지의 주식회사 정관규정이 있는 경우 주주인 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 등이 그 소속 공무원, 직원 또는 피용자 등에게 의결권을 대리행사하도록 하는 것은 허용되지 아니한다.
ㅁ. ｢상법｣상 주주총회 의결권의 대리행사시 대리인이 제출하여야 하는 ‘대리권을 증명하는 서면’은 위조나 변조 여부를 쉽게 식별할 수 있는 원본이어야 하고 특별한 사정이 없는 한 사본은 그 서면에 해당하지 아니한다.
선지
- ① ㄹ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: ③번 (ㄴ, ㄹ — 옳지 않은 것)
쟁점
대리(민법·상법)에 관한 문제이다. ㄱ 상행위 대리의 무현명(상법 제48조 본문), ㄴ 부분적 포괄대리권을 가진 사용인의 요건, ㄷ 상행위 대리에서 상대방이 본인을 알지 못한 경우(상법 제48조 단서), ㄹ 대리인 자격을 주주로 한정하는 정관규정과 국가·법인 등의 의결권 대리행사, ㅁ 의결권 대리행사를 위한 '대리권을 증명하는 서면'의 원본성을 묻는다.
근거 법령
상법 제48조(대리의 방식) 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제48조
각 지문 검토
ㄱ. 민법상 무현명(자기를 위한 것 추정) ↔ 상행위 대리의 무현명(본인에 효력) (옳음)
민법상 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하면 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다(제115조 본문). 반면 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다(상법 제48조 본문). 지문과 일치한다.
본 지문 → 옳음.
ㄴ. 부분적 포괄대리권을 가진 사용인의 요건 (옳지 않음)
대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다23425 판결(판결요지 [2])
상법 제15조의 부분적 포괄대리권을 가진 사용인은 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 관한 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 대리권을 가진 상업사용인을 말하는 것이므로, 이에 해당하기 위해서는 그 사용인의 업무 내용에 영업주를 대리하여 법률행위를 하는 것이 당연히 포함되어 있어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부분적 포괄대리권을 가진 사용인에 대한 상법 제14조의 유추적용 부정
부분적 포괄대리권을 가진 사용인에 해당하기 위해서는 그 업무 내용에 영업주를 대리하여 법률행위를 하는 것이 당연히 포함되어 있어야 한다. 지문은 "당연히 포함되어 있어야 하는 것은 아니다"라고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
이 판례(2007다23425)는 제15회 민사법 제63번, 제14회 민사법 제68번에서도 부분적 포괄대리권 쟁점으로 출제되었습니다.
ㄷ. 상행위 대리에서 상대방이 본인을 알지 못한 경우 (옳음)
상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 경우, 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 상대방은 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다(상법 제48조 단서). 지문과 일치한다.
본 지문 → 옳음.
ㄹ. 대리인 자격을 주주로 한정하는 정관규정과 국가·법인의 의결권 대리행사 (옳지 않음)
대리인의 자격을 주주로 한정하는 취지의 정관규정은 주주총회가 주주 이외의 제3자에 의하여 교란되는 것을 방지하여 회사 이익을 보호하기 위한 것으로서 합리적인 이유에 의한 상당한 정도의 제한으로 유효하다. 그러나 주주인 국가·지방공공단체 또는 주식회사 등이 그 소속 공무원·직원 또는 피용자 등에게 의결권을 대리행사하도록 하는 것은 위 정관규정에 위반되지 아니하여 허용된다(이 경우 회사로서는 그 의결권 대리행사를 거절할 수 없다). 지문은 "허용되지 아니한다"고 하므로 옳지 않다.
— 표준판례: 의결권의 대리행사, 불통일행사의 방법과 한계 (대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701 판결)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
이 판례(2005다22701)는 제10회 민사법 제42번, 제9회 민사법 제47번, 제8회 민사법 제45번에서도 의결권 대리행사 쟁점으로 출제되었습니다.
ㅁ. '대리권을 증명하는 서면'의 원본성 (옳음)
상법 제368조 제2항의 '대리권을 증명하는 서면'(위임장)은 특별한 사정이 없는 한 위조·변조 여부를 쉽게 식별할 수 있는 원본이어야 하고, 사본은 이에 해당하지 아니한다는 것이 판례이다. 지문과 일치한다.
본 지문 → 옳음.
결론
ㄱ·ㄷ(상법 제48조)·ㅁ(위임장 원본)은 옳으나, 부분적 포괄대리권을 가진 사용인은 그 업무에 영업주 대리 법률행위가 당연히 포함되어 있어야 하고(ㄴ), 주주한정 정관규정이 있어도 국가·법인이 소속 직원에게 의결권을 대리행사하게 하는 것은 허용되므로(ㄹ), ㄴ과 ㄹ이 옳지 않다. 따라서 정답은 ③번이다.