제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 18번
문제
甲은 불법게임장을 운영하던 중 경찰관 乙에게 단속되었는데, 그 자리에서 자신은 종업원에 불과하고 실제 업주는 친형 丙이라고 주장하였다. 이후 불법게임장 운영과 무관한 丙은 甲의 부탁에 따라 경찰서에 출석하여 자신이 실제 업주이고 甲은 종업원이라고 진술하였다. 한편, ㉠ 甲은 乙에게 위 사건을 무마하여 달라고 부탁하면서 乙에게 현금 300만 원을 건네주었다.
이사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 丙이 실제 업주라고 허위진술하는 과정에서 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위 등을 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하였다면, 丙의 행위는 범인도피죄의 ‘도피하게 하는 행위’에 해당한다.
ㄴ. 甲이 丙으로 하여금 허위진술 등을 하게 한 것을 甲의 방어권 남용으로 볼 수 있더라도, 丙이 친족간의 특례에 의해 처벌되지 않아 교사범의 전형적인 불법이 실현되었다고는 볼 수 없으므로 甲에게 범인도피교사죄가 성립하지 않는다.
ㄷ. 乙이 甲으로부터 받은 300만 원을 직원들과 회식 비용으로 전부 사용한 후 같은 금액을 甲에게 반환하였다면, 乙에게 뇌물수수죄가 성립하지 않는다.
ㄹ. 만약 ㉠과 달리, 甲이 乙 및 乙이 초대한 비공무원 A가 동석한 술자리에서 乙에게 부정한 청탁을 하면서 함께 마신 술값 300만 원을 전부 결제하였으나, 각자에게 지출한 비용이 불분명한 경우라면, 乙로부터 수뢰액 200만 원을 추징해야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄹ)
쟁점
불법게임장 단속을 둘러싼 범인도피죄·범인도피교사죄와 뇌물죄의 몰수·추징을 묻는다. ㄱ 실제 업주가 아닌 자가 자신이 업주라고 진술하는 경우 범인도피죄('도피하게 하는 행위')의 성립 요건, ㄴ 범인이 친족을 교사하여 자신을 도피하게 한 경우 범인도피교사죄의 성부(방어권 남용·공범종속), ㄷ 뇌물을 받아 소비한 후 같은 금액을 반환한 경우 뇌물수수죄의 성부, ㄹ 공무원이 초대한 제3자와 함께 향응을 받았고 각자 비용이 불분명한 경우 수뢰액 산정·추징이 논점이다. 옳은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 실제 업주가 아닌 자가 운영 경위·자금 출처·게임기 구입 경위 등까지 적극적으로 허위진술하거나 허위 자료를 제시하였다면 범인도피죄의 '도피하게 하는 행위'에 해당한다
대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도13999 판결(판시사항 [3][4])
참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다 … 이러한 법리는 게임장 등의 실제 업주가 아니라 종업원임에도 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하는 경우에도 마찬가지로서, 단순히 실제 업주라고 허위로 진술하는 것만으로는 부족하고 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가될 수 있어야 범인도피죄를 구성한다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 실제 업주 아닌 자의 허위 업주 진술과 범인도피죄：단순 업주 사칭만으로는 부족하고 운영경위·자금출처·게임기 구입경위 등까지 적극 허위진술·허위자료 제시로 실제 업주 발견·체포가 곤란해질 정도여야 성립
본 지문 → 옳음.
근거: 범인도피죄의 '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 수사·재판·형집행 등 형사사법 작용을 곤란·불가능하게 하는 일체의 행위이나, 은닉행위에 비견될 정도로 범인의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위에 한정된다. 참고인의 단순한 허위진술은 원칙적으로 범인도피죄가 아니지만, 실제 업주가 아니면서 자신이 업주라고 하며 운영 경위·자금 출처·게임기 구입 경위 등까지 적극적으로 허위진술하거나 허위 자료를 제시하여 수사기관이 실제 업주(甲)를 발견·체포하기 곤란·불가능하게 될 정도에 이르면 범인도피죄가 성립한다(2012도13999). 지문은 이 성립 요건을 정확히 서술하여 옳다.
ㄴ. 옳지 않음 — 범인이 친족을 교사하여 자신을 도피하게 한 행위가 방어권 남용에 해당하면, 그 친족이 친족간 특례로 처벌되지 않더라도 교사자에게 범인도피교사죄가 성립한다
대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결(판결요지 [1])
범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범인은닉과 친족간의 특례
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문 ㄴ이 든 논거("친족간의 특례로 처벌되지 않아 새로운 범인을 창출하였다는 교사범의 전형적 불법이 실현되었다고 볼 수 없다")는 원심이 무죄의 근거로 삼았던 바로 그 논리인데, 대법원은 이를 파기하였다. 즉 범인이 자신을 위하여 타인에게 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하고, 그 타인이 형법 제151조 제2항의 친족간 특례로 처벌되지 않는다 하여 달리 볼 것이 아니다(2005도3707). 정범인 친족이 인적 처벌조각사유로 처벌되지 않더라도 교사자의 교사범 성립에는 영향이 없다(제한종속형식). 따라서 甲에게 범인도피교사죄가 성립하므로, 성립하지 않는다고 한 지문은 옳지 않다.
ㄷ. 옳지 않음 — 뇌물로 받은 금원을 소비한 후 같은 금액을 반환하였더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것이 아니므로 뇌물수수죄가 성립하고 그 가액을 추징한다
대법원 1983. 4. 12. 선고 82도2462 판결(판결요지)
자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 생활비로 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것은 아니므로 이를 몰수할 수 없고 그 가액을 추징하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물의 몰수·추징：자기앞수표를 뇌물로 받아 소비한 후 그 상당액을 반환하여도 뇌물 자체의 반환이 아니므로 가액을 추징
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수함으로써 성립하고, 일단 수수한 이상 후에 이를 소비하거나 반환하더라도 이미 성립한 죄에는 영향이 없다. 특히 받은 금원을 소비한 뒤 같은 금액을 반환한 경우는 뇌물 '그 자체'를 반환한 것이 아니므로, 뇌물수수죄가 성립하고 몰수가 불가능하여 그 가액을 추징한다(82도2462). 乙이 받은 300만 원을 회식비로 전부 소비한 후 같은 금액을 반환하였더라도 뇌물수수죄는 성립하고 그 가액이 추징되므로, 뇌물수수죄가 성립하지 않는다고 한 지문은 옳지 않다. 이 판례(82도2462)는 제3회 형사법 제33번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 옳음 — 공무원이 스스로 초대한 비공무원과 함께 향응을 받고 각자 비용이 불분명한 경우, 제공자 몫을 제외한 나머지(공무원 본인분 + 초대한 제3자분)를 수뢰액으로 추징한다
대법원 2001. 10. 12. 선고 99도5294 판결(판결요지 [2])
피고인이 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우 이에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 증뢰자가 소비한 비용을 가려내어 전자의 수액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정하여야 … 피고인이 향응을 제공받는 자리에 피고인 스스로 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우에는, 그 제3자가 피고인과는 별도의 지위에서 접대를 받는 공무원이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자의 접대에 요한 비용도 피고인의 접대에 요한 비용에 포함시켜 피고인의 수뢰액으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무원이 제3자를 초대하여 함께 향응을 받은 경우 수뢰액 산정：각자 비용 불명 시 평등분할하되 공무원이 초대한 제3자의 접대비용도 공무원의 수뢰액에 포함
본 지문 → 옳음.
근거: 증뢰자(甲)와 함께 향응을 하고 증뢰자가 비용을 지출한 경우, 공무원의 수뢰액은 공무원 접대비용과 증뢰자 소비비용을 가려 전자로 하되, 각자 비용이 불분명하면 평등하게 분할한 액으로 인정한다. 나아가 공무원(乙)이 스스로 제3자(A)를 초대하여 함께 접대받은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 제3자의 접대비용도 공무원의 접대비용에 포함시켜 수뢰액으로 본다(99도5294). 사안에서 술값 300만 원을 甲·乙·A 3인이 소비하고 각자 비용이 불분명하므로 1인당 100만 원으로 평등분할되는데, 제공자 甲의 100만 원은 제외되고 乙 본인분 100만 원에 乙이 초대한 A의 100만 원이 더해져 乙의 수뢰액은 200만 원이 된다. 따라서 乙로부터 200만 원을 추징하여야 하므로 지문은 옳다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 2번이다. ㄱ(업주 사칭에 더해 운영경위·자금출처·게임기 구입경위 등까지 적극 허위진술·허위자료 제시로 실제 업주 발견·체포가 곤란해질 정도면 범인도피죄, 2012도13999)과 ㄹ(공무원이 초대한 제3자의 향응비용도 공무원 수뢰액에 포함, 각자 비용 불명 시 평등분할하여 200만 원 추징, 99도5294)은 옳다. 반면 ㄴ(친족을 교사한 범인의 방어권 남용은 친족이 특례로 처벌되지 않더라도 범인도피교사죄 성립, 2005도3707)과 ㄷ(뇌물을 소비 후 같은 금액을 반환하여도 뇌물수수죄 성립·가액 추징, 82도2462)은 옳지 않다.