제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 41번
문제
비상장회사 甲주식회사는 액면주식 3만 주를 발행하였고, 주주인 A가 대표이사, 주주인 B 및 C가 이사를 맡고 있다. A는 B, C와 공모하여 이사회결의를 거쳐 2만 주를 주주배정 방식으로 유상증자하면서 6,000주를 보유하고 있는 X에게 신주배정에 관한 통지를 하지 않은 채 다른 주주들에게만 신주를 배정하고, A, B, C는 각 주금을 차용금으로 납입하였다가 증자등기 직후 납입금을 인출하여 차용금을 변제하였다.
X는 A, B, C에 대한 이사해임의 소를 제기하면서 A에 대한 대표이사 직무집행정지 및 직무대행자선임과 B, C에 대한 이사 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 각 신청하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하였다가 증자등기 직후 이를 인출하여 차용금을 변제한 A, B, C의 행위는 특별한 사정이 없는 한 이사해임사유에 해당한다.
- ② X는 이사해임의 소를 제기하는 것과는 별도로 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 회사에 대하여 신주발행무효의 소를 제기할 수 있다.
- ③ X는 급박한 사정이 있는 때에는 이사해임의 소를 제기하기 전에도 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 신청할 수 있고 법원은 그 처분을 할 수 있다.
- ④ 가처분인용결정 전에 A가 대표이사 및 이사직을 사임하고 B가 대표이사로 취임하여 그 임원변경등기를 마친 경우, 가처분인용결정 이후에도 甲회사를 대표할 권한이 있는 자는 B이다.
- ⑤ 가처분인용결정은 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 그 효력이 미치고, 그 결정은 상업등기사항이므로 등기를 하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것)
쟁점
가장납입 방식의 유상증자와 그에 따른 이사해임의 소, 신주발행무효의 소, 이사 직무집행정지·직무대행자선임 가처분에 관한 문제이다. ① 가장납입이 이사해임사유인지, ② 신주발행무효의 소의 제기, ③ 본안 전 가처분, ④ 가처분 전 임원 변경이 있은 경우 가처분 후의 대표권자, ⑤ 가처분의 대세적 효력과 등기를 묻는다.
근거 법령
상법 제407조(직무집행정지, 직무대행자선임) ① 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또는 직무대행자를 선임할 수 있다. 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기전에도 그 처분을 할 수 있다. … ③ 제1항과 제2항의 처분이 있는 때에는 본점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제407조
상법 제429조(신주발행무효의 소) 신주발행의 무효는 주주ㆍ이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제429조
각 지문 검토
① 가장납입과 이사해임사유 (옳음)
차용금으로 주금납입의 외형을 갖춘 다음 증자등기 직후 납입금을 인출하여 차용금을 변제한 행위(가장납입)는 형식적으로는 납입의 외관이 갖추어져 주금납입의 효력 자체는 인정되나(표준판례: 일시차입금에 의한 위장납입의 효력), 이는 회사의 자본충실을 해치는 이사의 임무위배행위로서 특별한 사정이 없는 한 이사해임의 정당한 이유(해임사유)에 해당한다.
본 지문 → 옳음.
② 신주발행무효의 소 (옳음)
신주배정에 관한 통지를 받지 못한 X는 이사해임의 소와는 별도로, 주주로서 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 회사에 대하여 신주발행무효의 소를 제기할 수 있다(상법 제429조).
대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결 참조(표준판례: 신주발행무효의 소의 당사자)
본 지문 → 옳음.
③ 본안 전 직무집행정지·직무대행자선임 가처분 (옳음)
이사해임의 소가 제기된 경우 법원은 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임할 수 있고, 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송 제기 전에도 그 처분을 할 수 있다(제407조 제1항). 지문과 일치한다.
본 지문 → 옳음.
④ 가처분 전 임원 변경이 있은 경우 가처분 후의 대표권자 (옳지 않음)
대법원 1991. 12. 24. 선고 91다4355 판결(판결요지)
주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 가처분은 그 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치며 가처분에 반하여 이루어진 행위는 제3자에 대한 관계에 있어서도 무효인 한편, 가처분에 의하여 선임된 이사 직무대행자의 권한은 법원의 취소판결이 있기까지 유효하게 존속하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표이사 직무집행정지·직무대행자선임 가처분의 효력과 새 대표이사 선임의 효력
가처분인용결정 전에 A가 사임하고 B가 대표이사로 취임하였더라도, B는 본래 이사 직무집행정지 가처분의 대상자이므로 가처분인용결정에 의하여 그 직무가 정지된다. 따라서 가처분인용결정 이후 회사를 대표할 권한이 있는 자는 B가 아니라 가처분에 의하여 선임된 직무대행자이다. 지문은 "甲회사를 대표할 권한이 있는 자는 B이다"라고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ 가처분의 대세적 효력과 등기 (옳음)
직무집행정지·직무대행자선임 가처분은 그 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 효력이 미친다(위 91다4355). 한편 그 가처분은 본점 소재지에서 등기하여야 하는 상업등기사항(제407조 제3항)이므로, 등기하지 아니하면 상업등기의 일반원칙(제37조)에 따라 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 지문과 일치한다.
본 지문 → 옳음.
위 가처분의 효력(직무 정지된 대표이사가 정지기간 중 한 계약은 절대무효)은 표준판례: 직무집행정지가처분으로 대표권이 정지된 대표이사가 한 계약의 효력(2008다4537)에서도 확인됩니다.
결론
가처분의 대상자였던 B는 가처분인용결정으로 직무가 정지되어 회사를 대표할 수 없고 직무대행자가 대표하므로 ④가 옳지 않다. 따라서 정답은 ④번이다. 가장납입은 이사해임사유(①), 직무집행정지 가처분은 대세효를 가지며 등기를 요한다(⑤)는 점을 함께 정리하자.