제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 42번
문제
비상장회사 甲주식회사는 주주배정 방식으로 10만 주의 신주를 발행하였다.
甲회사의 정관에 의하면 신주발행에는 이사회결의가 필요하다. 그런데 甲회사는 정관, 이사회 또는 주주총회의 결의로 주주의 신주인수권을 양도할 수 있음을 정한 바 없으며, 실권주의 처리에 관하여 정관의 규정도 없다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 신주인수권자의 청약에 대하여 甲회사는 신주를 배정할 의무가 있으며 이를 임의로 거절할 수 없다.
- ② 신주인수권자가 그 신주인수권을 양도한 경우 甲회사가 승낙하면 그 양도는 유효하다.
- ③ 신주인수인은 甲회사의 동의가 있으면 그 납입채무와 甲회사에 대한 채권을 상계할 수 있다.
- ④ 실권주가 발생한 경우 甲회사는 이를 이사회결의로 제3자에게 처분할 수 없다.
- ⑤ 甲회사의 대표이사가 그 권한에 의하여 신주를 발행한 경우 신주발행에 관한 이사회결의가 없더라도 신주발행의 효력에는 영향이 없다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것)
쟁점
주주배정 방식 신주발행에 관한 문제이다. 정관상 신주발행에 이사회결의가 필요하고, 신주인수권 양도 가능 여부 및 실권주 처리에 관한 정관규정이 없는 사안에서, ① 신주 배정의무, ② 신주인수권 양도와 회사의 승낙, ③ 납입채무와의 상계, ④ 실권주의 제3자 처분, ⑤ 이사회결의의 흠과 신주발행의 효력을 묻는다.
근거 법령
상법 제421조(주식에 대한 납입) ② 신주의 인수인은 회사의 동의 없이 제1항의 납입채무와 주식회사에 대한 채권을 상계할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제421조
각 지문 검토
① 신주인수권자의 청약에 대한 배정의무 (옳음)
주주배정 방식에서 주주는 정관·법률에 따라 그가 가진 주식 수에 비례하여 구체적 신주인수권을 가지므로, 신주인수권자가 적법하게 청약하면 회사는 그에게 신주를 배정할 의무가 있고 이를 임의로 거절할 수 없다.
본 지문 → 옳음.
② 신주인수권의 양도와 회사의 승낙 (옳음)
대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결(판결요지)
… 회사가 정관이나 이사회의 결의로 신주인수권의 양도에 관한 사항을 결정하지 아니하였다 하여 신주인수권의 양도가 전혀 허용되지 아니하는 것은 아니고, 회사가 그와 같은 양도를 승낙한 경우에는 회사에 대하여도 그 효력이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구체적 신주인수권의 양도
정관·이사회결의로 신주인수권의 양도를 정하지 않았더라도, 회사가 그 양도를 승낙하면 양도는 회사에 대하여도 효력이 있다.
본 지문 → 옳음.
이 판례(94다36421)는 제11회 민사법 제47번, 제8회 민사법 제37번에서도 신주인수권 양도 쟁점으로 출제되었습니다.
③ 납입채무와의 상계 (옳음)
신주의 인수인은 회사의 동의 없이 납입채무와 회사에 대한 채권을 상계할 수 없으나(제421조 제2항), 이를 반대해석하면 회사의 동의가 있으면 상계할 수 있다. 지문과 일치한다.
본 지문 → 옳음.
④ 실권주의 제3자 처분 (옳지 않음)
대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결(다수의견)
… 회사가 주주 배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식 수에 따라 신주 등의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다. …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 실권주의 처분
주주배정 방식으로 신주를 발행하였으나 일부 주주가 인수를 포기하여 실권주가 발생한 경우, 회사는 그 실권주에 대하여 별도의 신주인수권 부여절차를 거칠 필요 없이 이사회결의로 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이때 발행조건을 기존과 동일하게 하는 한 이사의 임무위배도 아니다. 지문은 "이사회결의로 제3자에게 처분할 수 없다"고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ 이사회결의의 흠과 신주발행의 효력 (옳음)
대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060 판결(판결요지)
주식회사의 신주발행은 주식회사의 업무집행에 준하는 것으로서 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상 신주발행은 유효하고, 설령 신주발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 이사회의 결의에 하자가 있더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사회결의의 하자와 신주발행의 효력
대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상, 신주발행에 관한 이사회결의가 없더라도 신주발행의 효력에는 영향이 없다.
본 지문 → 옳음.
이 판례(2005다77060)는 제15회 민사법 제65번에서도 출제되었습니다.
결론
①②③⑤는 모두 옳으나, 주주배정 후 발생한 실권주는 회사가 이사회결의로 제3자에게 처분할 수 있으므로 "처분할 수 없다"는 ④가 옳지 않다. 따라서 정답은 ④번이다.