제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 43번
문제
A와 B가 발행주식총수의 각 50%를 보유하고 있는 비상장회사 甲주식회사는 B, D를 이사로, C를 대표이사로 선임하는 등기를 마쳤다. 그런데 A는 주주총회 및 이사회 의사록 등 관련서류를 허위로 작성한 후 이에 터잡아 C 대신 E를 새로운 이사 및 대표이사로, D 대신 F를 새로운 이사로 선임하는 등기를 마쳤다. E와 F는 기존의 이사인 B, C, D를 배제한 채 주주총회 소집을 결의한 후, B에 대한 주주총회 소집통지 없이 주주총회를 개최하여 기존 이사들을 전부 해임하고 다시 새로운 이사들을 선임하였다.
새로 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 G는 甲회사의 대표이사로 선임되어 등기까지 마쳤고, 이 과정에서 C는 이러한 사실을 모두 알고도 아무런 조치를 취하지 않았다. 대표이사로 선임등기된 이후 G는 회사의 대출금을 갚기 위해 H에게 회사사옥을 처분하였다.
이러한 경우 회사의 부실등기책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① H가 선의·무과실인 경우 회사는 사실과 상위한 사항이 등기되었다는 이유로 H에 대하여 G의 사옥처분행위의 무효를 주장할 수 없다.
- ② 회사에 대해 부실등기책임을 묻기 위해서는 원칙적으로 등기가 등기신청권자인 회사에 의하여 고의·과실로 마쳐진 것임을 요한다.
- ③ 회사의 부실등기책임을 묻기 위해 필요한 등기신청권자의 고의·과실의 유무는 대표이사를 기준으로 판단한다.
- ④ 대표이사의 선임등기에 있어 회사가 고의·과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 사정이 없는 경우 결의의 외관이 존재하는 것만으로 회사에 대해 부실등기책임을 물을 수 없다.
- ⑤ 甲회사의 상당한 지분을 가진 주주인 A가 허위의 주주총회의 결의 등의 외관을 만들어 부실등기를 마친 것은 그 자체로 회사의 고의·과실로 볼 수 있다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (옳지 않은 것)
쟁점
부실등기의 효력(상법 제39조)에 관한 문제이다. 대표이사 아닌 자(주주 A)가 허위의 주주총회·이사회 의사록 등 외관을 만들어 이사·대표이사 선임등기를 마치고, 그에 터잡아 선임된 대표이사 G가 회사 사옥을 처분한 사안에서, ① 선의·무과실 제3자에 대한 대항, ② 부실등기책임의 요건, ③ 고의·과실 판단의 기준 주체, ④ 결의 외관만으로 책임을 물을 수 있는지, ⑤ 주주의 외관 작출이 곧 회사의 고의·과실인지를 묻는다.
근거 법령
상법 제39조(부실의 등기) 고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제39조
각 지문 검토
① 선의·무과실 제3자에 대한 대항 (옳음)
부실등기에 대하여 회사에 귀책사유가 있는 경우, 회사는 그 등기가 사실과 상위함을 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제39조). H가 선의·무과실이라면 회사는 사실과 상위한 등기(G의 대표이사 선임등기)를 이유로 G의 사옥처분행위가 무효라고 H에게 주장할 수 없다.
본 지문 → 옳음.
② 부실등기책임의 요건 (옳음)
③ 고의·과실 판단의 기준 주체 (옳음)
④ 결의 외관만으로 책임을 물을 수 있는지 (옳음)
대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다71312 판결(판결요지)
등기신청권자에게 상법 제39조에 의한 부실등기 책임을 묻기 위해서는 원칙적으로 등기가 등기신청권자에 의하여 고의·과실로 마쳐진 것임을 요하며, 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니한 경우에는 그의 책임 있는 사유로 그 등기가 이루어지는 데 관여하거나 그 부실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의 또는 과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 … 책임을 물을 수 있다. 한편, 주식회사의 경우에는 위와 같은 부실등기에 대한 고의·과실의 유무는 대표이사를 기준으로 판정하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부존재하는 주주총회결의에 의해 이사·대표이사 선임등기 시 회사의 부실등기책임 유무 · 표준판례: 상법 제39조와 고의·과실 판단 기준 주체
부실등기책임은 원칙적으로 등기신청권자(회사)의 고의·과실을 요하고(②), 그 고의·과실은 대표이사를 기준으로 판정하며(③), 회사의 고의·과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 사정이 없으면 결의의 외관이 존재한다는 것만으로는 회사에 부실등기책임을 물을 수 없다(④). 모두 옳다.
본 지문 ②③④ → 옳음.
⑤ 주주의 외관 작출이 곧 회사의 고의·과실인지 (옳지 않음)
부실등기에 대한 회사의 고의·과실은 대표이사를 기준으로 판단하므로, 대표이사가 아닌 주주(설령 상당한 지분을 가진 주주라 하더라도)가 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 부실등기를 마친 것은, 그것이 대표이사의 고의·과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 회사의 고의·과실로 볼 수 없다(위 2009다71312). 지문은 "그 자체로 회사의 고의·과실로 볼 수 있다"고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
등기신청권자 아닌 제3자가 명의를 도용하여 부실등기를 한 경우 회사의 책임을 부정한 표준판례: 상업등기의 의의와 부실등기의 효력(74다1366)도 같은 취지이다.
결론
부실등기에 대한 회사의 고의·과실은 대표이사를 기준으로 판단하므로, 대표이사가 아닌 주주가 외관을 작출한 것만으로는 회사의 고의·과실로 볼 수 없다. 따라서 ⑤가 옳지 않고 정답은 ⑤번이다.