제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 45번
문제
｢상법｣상 비상장주식회사의 감사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 주주총회에서 감사선임결의는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수로써 하여야 하는데 이때 발행주식총수에는 감사선임결의에서 의결권 행사가 제한되는 3% 초과 주식 수도 산입된다.
- ② 법적으로는 감사의 지위를 갖지만 회사와 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 감사로서 실질적인 직무를 수행하지 않는 이른바 명목상 감사도 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 감사로 선임한 것이라는 특별한 사정이 없는 한, 회사에 대하여 정관규정 또는 주주총회결의에 의하여 결정된 보수의 청구권을 가진다.
- ③ 감사가 실질적으로 그 직무를 수행할 의사가 전혀 없으면서 자신의 도장을 이사에게 맡기는 등의 방식으로 그 명의만을 빌려줌으로써 이사로 하여금 어떠한 간섭이나 감독도 받지 않고 재무제표 등에 허위사실을 기재한 다음 분식된 재무제표 등을 이용하여 제3자에게 손해를 입히도록 묵인하거나 방치한 경우 이는 악의 또는 중대한 과실로 인하여 임무를 해태한 때에 해당하여 감사는 그로 말미암아 제3자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
- ④ 감사는 회계감사를 비롯하여 이사의 업무집행 전반을 감사할 권한을 가지므로 이사가 주주총회에 제출할 의안 및 서류를 조사하여 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 부당한 사항이 있는지 여부에 관하여 주주총회에 그 의견을 진술하여야 한다.
- ⑤ 감사가 회사 또는 자회사의 이사·지배인 기타의 사용인에 선임되거나 반대로 회사 또는 자회사의 이사·지배인 기타의 사용인이 회사의 감사에 선임된 경우 그 선임행위는 각각의 선임 당시 현직을 사임하는 것을 조건으로 하여 효력을 가지고, 피선임자가 새로이 선임된 지위에 취임할 것을 승낙한 때에는 종전의 직을 사임하는 의사를 표시한 것으로 해석하여야 한다.
정답
1번
해설
정답: ①번 (옳지 않은 것)
쟁점
비상장주식회사의 감사에 관한 문제이다. ① 감사선임결의의 정족수와 3% 초과 주식의 발행주식총수 산입 여부, ② 명목상 감사의 보수청구권, ③ 명의만 빌려준 감사의 제3자에 대한 손해배상책임, ④ 감사의 의안·서류 조사 및 의견진술의무, ⑤ 감사와 이사·사용인의 겸직금지를 묻는다.
근거 법령
상법 제409조(선임) ② 의결권없는 주식을 제외한 발행주식의 총수의 100분의 3 … 을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 제1항의 감사의 선임에 있어서는 의결권을 행사하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제409조
상법 제413조(조사ㆍ보고의 의무) 감사는 이사가 주주총회에 제출할 의안 및 서류를 조사하여 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 부당한 사항이 있는지의 여부에 관하여 주주총회에 그 의견을 진술하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제413조
각 지문 검토
① 감사선임결의의 정족수와 3% 초과 주식의 발행주식총수 산입 (옳지 않음)
대법원 2016. 8. 17. 선고 2016다222996 판결(판결요지)
… 상법 제371조는 제1항에서 '발행주식총수에 산입하지 않는 주식'에 대하여 정하면서 상법 제409조 제2항의 의결권 없는 주식('3% 초과 주식')은 이에 포함시키지 않고 있고, … 만약 3% 초과 주식이 상법 제368조 제1항에서 말하는 '발행주식총수'에 산입된다고 보게 되면, … '발행주식총수의 4분의 1 이상의 수'라는 요건을 충족시키는 것이 원천적으로 불가능하게 되는 … (불합리가 발생한다).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 감사선임 시 3% 초과주식과 발행주식총수의 산정 방식
감사선임결의는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수로써 하여야 하는데(상법 제368조 제1항), 판례는 이때 3% 초과 주식은 '발행주식총수'에 산입하지 않는다고 해석한다. 그렇게 보지 않으면 감사 선임이 원천적으로 불가능해지는 불합리가 생기기 때문이다. 지문은 "발행주식총수에는 3% 초과 주식 수도 산입된다"고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
이 판례(2016다222996)는 제10회 민사법 제42번에서도 출제되었습니다.
② 명목상 감사의 보수청구권 (옳음)
대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다236311 판결(판결요지)
… 회사와의 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 이사·감사로서의 실질적인 직무를 수행하지 않는 이른바 명목상 이사·감사도 … 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사·감사로 선임한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 회사에 대하여 상법 제388조, 제415조에 따라 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수의 청구권을 갖는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명목상 이사·감사의 보수청구권
본 지문 → 옳음.
③ 명의만 빌려준 감사의 제3자에 대한 손해배상책임 (옳음)
감사가 실질적으로 직무를 수행할 의사 없이 명의만 빌려주어, 이사가 아무런 감독 없이 재무제표 등에 허위사실을 기재하고 분식된 재무제표로 제3자에게 손해를 입히도록 묵인·방치한 경우, 이는 악의 또는 중대한 과실로 임무를 해태한 때에 해당하여 감사는 그로 인해 제3자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제414조 제2항).
본 지문 → 옳음.
④ 감사의 의안·서류 조사 및 의견진술의무 (옳음)
감사는 회계감사를 비롯하여 이사의 업무집행 전반을 감사할 권한을 가지며, 이사가 주주총회에 제출할 의안 및 서류를 조사하여 법령·정관에 위반하거나 현저하게 부당한 사항이 있는지를 주주총회에 그 의견을 진술하여야 한다(상법 제413조). 지문과 일치한다.
본 지문 → 옳음.
⑤ 감사와 이사·사용인의 겸직금지 (옳음)
감사는 회사 또는 자회사의 이사·지배인 기타의 사용인을 겸하지 못한다(상법 제411조). 판례는 이러한 겸직금지에 위반하여 감사가 회사·자회사의 이사·사용인에 선임되거나 그 반대의 경우, 그 선임행위는 종전 직을 사임하는 것을 조건으로 효력을 가지고, 피선임자가 새로 선임된 지위에 취임할 것을 승낙한 때에는 종전의 직을 사임하는 의사를 표시한 것으로 해석한다. 지문과 일치한다.
본 지문 → 옳음.
결론
명목상 감사의 보수청구권(②)·명의대여 감사의 책임(③)·감사의 의견진술의무(④)·겸직금지(⑤)는 모두 옳으나, 감사선임결의에서 3% 초과 주식은 '발행주식총수'에 산입하지 않는다는 것이 판례이므로 "산입된다"는 ①이 옳지 않다. 따라서 정답은 ①번이다.