제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 19번
문제
甲은 X회사의 이사로 근무 중에 회사자금 5억 원 상당을 횡령하였다는 혐의로 구속기소 되었다. 그 직후에 甲은 X회사에 피해금액을 모두 변제하여 X회사와 원만히 합의하였다. 그런데 선고일을 며칠 앞두고 甲의 아버지가 갑자기 교통사고로 사망하였다. 위와 같은 상황에서 구속된 甲을 석방하는 제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 보석에 관한 허가 결정을 하기 전에 재판장은 검사의 의견을 물어야 하지만, 검사의 의견을 듣지 않았다 하여 보석허가결정이 취소되어야 하는 것은 아니다.
- ② 법원이 甲에게 보석을 허가하였다가 이후에 보석보증금을 몰취하려면 반드시 보석취소와 동시에 하여야 하므로 보석취소 후에 별도로 보증금 몰취결정을 할 수는 없다.
- ③ 법원이 甲에게 보석을 허가하였다가 집행유예를 선고한 경우에 구속영장의 효력이 소멸하여 보석조건은 즉시 그 효력을 상실한다.
- ④ 법원은 甲에게 보석을 허가할 경우에 보증금 납입을 조건으로 하지 않을 수도 있다.
- ⑤ 법원은 직권으로 甲에 대해 구속집행정지 결정을 할 수 있으며, 결정 전에 원칙적으로 검사의 의견을 물어야 한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
구속된 피고인을 석방하는 제도(보석·구속집행정지)에 관한 형사소송법 규정과 판례를 묻는다. ① 보석결정 전 검사 의견 청취를 누락한 경우 보석허가결정의 효력, ② 보석보증금 몰취를 반드시 보석취소와 동시에 하여야 하는지, ③ 구속영장의 효력이 소멸한 경우 보석조건의 실효, ④ 보석의 조건으로 보증금 납입을 반드시 요구하여야 하는지, ⑤ 직권 구속집행정지와 검사 의견 청취가 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
형사소송법 제97조(보석, 구속의 취소와 검사의 의견) ① 재판장은 보석에 관한 결정을 하기 전에 검사의 의견을 물어야 한다.
형사소송법 제98조(보석의 조건) 법원은 보석을 허가하는 경우에는 필요하고 상당한 범위 안에서 다음 각 호의 조건 중 하나 이상의 조건을 정하여야 한다. 1. … 서약서를 제출할 것 … 2. … 보증금 … 약정서를 제출할 것 …
형사소송법 제101조(구속의 집행정지) ① 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 결정으로 구속된 피고인을 친족·보호단체 기타 적당한 자에게 부탁하거나 피고인의 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지할 수 있다. ② 전항의 결정을 함에는 검사의 의견을 물어야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다.
형사소송법 제103조(보증금 등의 몰취) ① 법원은 보석을 취소하는 때에는 직권 또는 검사의 청구에 따라 결정으로 보증금 또는 담보의 전부 또는 일부를 몰취할 수 있다.
형사소송법 제104조의2(보석조건의 효력상실 등) ① 구속영장의 효력이 소멸한 때에는 보석조건은 즉시 그 효력을 상실한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법
각 지문 검토
①. 옳음 — 검사의 의견청취 절차는 보석에 관한 결정의 본질적 부분이 아니므로, 검사의 의견을 듣지 않았더라도 결정이 적정한 이상 절차상 하자만으로 보석허가결정을 취소할 수 없다
대법원 1997. 11. 27.자 97모88 결정
검사의 의견청취의 절차는 보석에 관한 결정의 본질적 부분이 되는 것은 아니므로, 설사 법원이 검사의 의견을 듣지 아니한 채 보석에 관한 결정을 하였다고 하더라도 그 결정이 적정한 이상, … 절차상의 하자만을 들어 그 결정을 취소할 수는 없는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 검사의 의견청취절차를 거치지 아니한 보석허가결정의 효력：검사 의견 청취는 보석결정의 본질적 부분이 아니어서 이를 누락해도 결정이 적정하면 취소사유 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 재판장은 보석에 관한 결정을 하기 전에 검사의 의견을 물어야 하지만(형사소송법 제97조 제1항), 이는 검사에게 구속 계속의 필요성에 관한 자료를 제출할 기회를 부여하여 결정의 적정을 기하려는 데 목적이 있을 뿐이고 검사의 의견이 법원을 구속하는 것도 아니다. 따라서 검사의 의견청취는 보석결정의 본질적 부분이 아니어서, 이를 누락하였더라도 결정 자체가 적정한 이상 그 절차상 하자만으로 보석허가결정을 취소할 수는 없다(97모88). 지문은 옳다.
②. 옳지 않음 — 보석보증금 몰취는 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 하는 것이 아니라, 보석취소 후에 별도로 보증금몰취결정을 할 수도 있다
대법원 2001. 5. 29.자 2000모22 전원합의체 결정(판결요지 [다수의견])
… 보석보증금을 몰수하려면 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 가능한 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 보증금몰수결정을 할 수도 있다. 그리고 형사소송법 제104조가 구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 … 환부하도록 규정되어 있다고 하여도, … 보석취소 후에 보증금몰수를 하는 것이 불가능하게 되는 것도 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보석취소와 보석보증금몰수 결정
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 보석취소결정은 그 성질상 신속을 요하는 경우가 대부분인 반면, 보증금몰취결정은 몰취의 요부(귀책사유 유무)와 몰취 금액의 범위 등을 신중히 검토할 필요가 있다. 또 보석보증금은 유죄판결 확정 후 형집행 단계에서의 신체 확보까지 담보하는 기능이 있다(형사소송법 제103조 제2항 참조). 이러한 점을 고려하면 보석보증금 몰취는 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 하는 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 보증금몰취결정을 할 수도 있다(2000모22 전합, 반대 취지의 65모4 결정을 변경). 지문은 반드시 동시에 하여야 하므로 별도로 할 수 없다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2000모22 전합)는 제5회 형사법 제32번에서도 출제되었습니다.
③. 옳음 — 보석 후 집행유예를 선고한 경우 구속영장의 효력이 소멸하므로 보석조건은 즉시 그 효력을 상실한다
형사소송법 제104조의2(보석조건의 효력상실 등) ① 구속영장의 효력이 소멸한 때에는 보석조건은 즉시 그 효력을 상실한다.
본 지문 → 옳음.
근거: 무죄·면소·형의 면제·형의 선고유예·형의 집행유예·공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장의 효력이 상실된다(형사소송법 제331조). 甲에게 집행유예가 선고되면 구속영장의 효력이 소멸하고, 구속영장의 효력이 소멸한 때에는 보석조건이 즉시 그 효력을 상실한다(제104조의2 제1항). 지문은 옳다.
④. 옳음 — 법원은 보석을 허가할 경우 보증금 납입을 조건으로 하지 않을 수도 있다
형사소송법 제98조(보석의 조건) 법원은 보석을 허가하는 경우에는 필요하고 상당한 범위 안에서 다음 각 호의 조건 중 하나 이상의 조건을 정하여야 한다. 1. … 서약서를 제출할 것 …
본 지문 → 옳음.
근거: 2007년 개정 형사소송법은 보석조건을 다양화하여, 법원은 제98조 각 호(서약서 제출, 보증금 약정서, 주거제한, 피해자 접근금지, 출석보증서, 출국금지 서약, 피해 공탁, 보증금 납입, 기타 적당한 조건)의 조건 중 하나 이상을 정하도록 하였다. 따라서 보증금 납입(제98조 제8호)은 여러 보석조건 중 하나일 뿐이고, 법원은 서약서 제출(제1호)만을 조건으로 하는 등 보증금 납입을 조건으로 하지 않고도 보석을 허가할 수 있다. 지문은 옳다.
⑤. 옳음 — 법원은 직권으로 구속집행정지 결정을 할 수 있으며, 그 결정 전에 원칙적으로 검사의 의견을 물어야 한다
형사소송법 제101조(구속의 집행정지) ① 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 결정으로 구속된 피고인을 친족·보호단체 기타 적당한 자에게 부탁하거나 피고인의 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지할 수 있다. ② 전항의 결정을 함에는 검사의 의견을 물어야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다.
본 지문 → 옳음.
근거: 구속집행정지는 보석과 달리 피고인의 청구를 요건으로 하지 않고 법원이 직권으로 상당한 이유가 있는 때에 결정으로 할 수 있다(형사소송법 제101조 제1항). 甲의 아버지가 사망한 경우와 같은 사정은 상당한 이유에 해당할 수 있다. 그 결정을 함에는 원칙적으로 검사의 의견을 물어야 하나, 급속을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다(제101조 제2항). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. ②는 보석보증금 몰취를 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 하는 것이 아니라 보석취소 후 별도로 몰취결정을 할 수 있는데도(2000모22 전합) 반드시 동시에 하여야 한다고 하여 옳지 않다. 반면 ①(검사 의견청취는 보석결정의 본질적 부분이 아니어서 이를 누락해도 취소사유가 아님, 97모88), ③(구속영장 효력 소멸 시 보석조건 즉시 실효, 제104조의2 제1항), ④(보증금 납입은 여러 보석조건 중 하나일 뿐이어서 이를 조건으로 하지 않을 수도 있음, 제98조), ⑤(법원의 직권 구속집행정지와 원칙적 검사 의견 청취, 제101조)는 모두 옳다.