제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 54번
문제
장래이행의 소에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였음을 이유로 저당권설정등기의 말소등기절차이행을 청구하였지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 피담보채무가 남아있는 경우, 채무자의 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석할 여지가 있으나 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고까지 볼 수는 없다.
ㄴ. 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위해서는 채무의 이행기가 장래에 도래하여야 할 뿐만 아니라 의무불이행사유가 그때까지 존속한다는 것을 소 제기 시에 확정적으로 예정할 수 있어야 하고, 이러한 책임기간이 불확실하여 소 제기 시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다.
ㄷ. 이행보증보험계약에서 구상금채권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 사실심 변론종결 시까지 존재하고 있고 그러한 상태가 앞으로도 계속될 것으로 예상되며 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급하더라도 보험계약자 등의 채무이행을 기대할 수 없음이 명백한 경우, 장래 이행보증보험금 지급을 조건으로 미리 구상금 지급을 구하는 장래이행의 소는 적법하다.
ㄹ. 양도인이 매매계약의 무효를 주장하면서 양수인에게서 받은 매매대금을 변제공탁하였다면, 양도인이 양도부동산에 관한 소유권이전의무의 존재를 다투고 있는 것이므로 양수인으로서는 소유권이전의무의 이행기 도래 전에도 그 이행을 미리 청구할 필요가 있다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
3번
해설
정답: ③번 (ㄱ ×, ㄴ ×, ㄷ ○, ㄹ ○)
쟁점
장래이행의 소(민사소송법 제251조)의 '미리 청구할 필요'와 장래 채권의 확정적 예정 가능성에 관한 문제이다. ㄱ 잔존채무가 있는 저당권말소청구에서의 조건부 장래이행, ㄴ 장래이행 판결의 요건과 그 판단 기준시점, ㄷ 이행보증보험 구상금의 장래이행, ㄹ 의무자가 의무의 존재를 다투는 경우의 '미리 청구할 필요'를 묻는다.
근거 법령
민사소송법 제251조(장래의 이행을 청구하는 소) 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제251조
각 지문 검토
ㄱ. 잔존채무가 있는 저당권말소청구와 조건부 장래이행 (옳지 않음)
대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결(판결요지)
원고가 양도담보로 제공된 부동산의 피담보채무 전액을 변제하였음을 내세워 … 말소를 청구하면서 … 잔존채무가 있음이 밝혀진 경우 원고의 위 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 위 각 등기의 말소를 청구하는 취지도 포함되었다고 할 것이고, 이는 장래이행의 소로서 피고가 … 담보가 아니라고 다투고 있는 경우에는 미리 청구할 이익도 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선이행 조건의 장래이행청구
채무자가 피담보채무 전액 변제를 이유로 말소를 청구하였으나 견해 차이로 잔존채무가 남은 경우, 그 청구에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 말소를 구하는 취지가 포함되어 있고, 채권자가 채무의 존재나 성질을 다투고 있다면 미리 청구할 필요(이익)가 있다. 지문은 "미리 청구할 필요가 있다고까지 볼 수는 없다"고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음(×).
ㄴ. 장래이행 판결의 요건과 판단 기준시점 (옳지 않음)
대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결(판결요지)
장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 장래이행청구에서 '미리 청구할 필요'의 인정
판례가 요구하는 판단 기준시점은 변론종결 당시이지 '소 제기 시'가 아니다. 지문은 그 기준시점을 "소 제기 시"라고 두 차례 기재하였으므로 판례의 법리와 일치하지 않는다.
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 장래이행 판결 요건의 확정적 예정 가능성은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단하며, 소 제기 시를 기준으로 하는 것이 아니다.
ㄷ. 이행보증보험 구상금의 장래이행 (옳음)
이행보증보험계약에서 구상금채권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 사실심 변론종결 시까지 존재하고 그 상태가 앞으로도 계속될 것으로 예상되며, 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급하더라도 보험계약자 등의 채무이행을 기대할 수 없음이 명백한 경우에는, 장래 보험금 지급을 조건으로 미리 구상금 지급을 구하는 장래이행의 소는 '미리 청구할 필요'가 인정되어 적법하다.
본 지문 → 옳음(○).
근거: 장래 채권의 발생 기초가 변론종결 시 존재하고 계속될 것이 예상되며 임의이행을 기대할 수 없음이 명백하면, 미리 청구할 필요가 인정된다.
ㄹ. 의무자가 의무의 존재를 다투는 경우 (옳음)
양도인이 매매계약의 무효를 주장하면서 양수인에게서 받은 매매대금을 변제공탁하였다면, 이는 양도인이 양도부동산에 관한 소유권이전의무의 존재 자체를 다투고 있는 것이므로, 양수인으로서는 그 이행기 도래 전에도 미리 청구할 필요가 있다(의무자가 의무의 존재를 다투어 이행기에 임의이행을 기대할 수 없는 경우에 해당).
본 지문 → 옳음(○).
결론
저당권말소청구의 조건부 장래이행은 미리 청구할 필요가 인정되고(ㄱ ✗), 장래이행 판결 요건은 변론종결 당시를 기준으로 판단하므로 '소 제기 시'라고 한 ㄴ도 옳지 않다. 반면 이행보증보험 구상금(ㄷ)·의무자가 의무를 다투는 경우(ㄹ)는 미리 청구할 필요가 인정된다. 따라서 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○)이고 정답은 ③번이다.