제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 56번
문제
甲은 乙을 상대로 대여금청구의 소를 제기하기 위하여 변호사 X를 소송대리인으로 선임하면서 상소 제기의 권한도 부여하였다. 그 후 甲은 사망하였고 甲의 상속인으로는 A, B, C가 있다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 소 제기 전에 사망하였는데 X가 그 사실을 모른 채 甲 명의로 소를 제기한 경우, 위 소는 부적법하다.
ㄴ. 甲이 소송계속 중 사망한 경우, 소송절차는 중단되지 않고 X가 A, B, C 모두를 위한 소송대리인이 된다.
ㄷ. 甲이 소송계속 중 사망하였는데 A와 B만이 상속인인 줄 알았던 X가 A와 B 명의로만 소송수계신청을 하여 A와 B만을 당사자로 표시한 제1심 판결이 선고되고 그 당사자 표시를 신뢰한 X가 A와 B만을 당사자로 표시하여 항소한 경우, A, B, C 모두에게 효력이 미치는 제1심 판결 전부에 대하여 항소가 제기된 것으로 보아야 한다.
ㄹ. 위 ㄷ.에서 X는 항소하지 않고 A와 B만이 직접 항소한 경우에도 A, B, C 모두에게 효력이 미치는 제1심 판결 전부에 대하여 항소가 제기된 것으로 보아야 한다.
ㅁ. 만일 X에게 상소 제기의 권한이 부여되지 않았다면 심급대리의 원칙상 제1심 판결이 선고될 때 소송절차가 중단된다.
선지
- ① ㄱ, ㅁ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
甲이 소송대리인 X(상소제기 특별수권 있음)를 선임한 뒤 사망하고 상속인이 A·B·C인 사안이다. ㄱ 소 제기 전 사망과 소송대리인이 제기한 소의 적법 여부, ㄴ 소송계속 중 사망과 소송절차 중단, ㄷ 일부 상속인만 수계한 뒤 소송대리인이 한 항소의 효력범위, ㄹ 상속인 일부가 직접 항소한 경우와의 구별, ㅁ 특별수권이 없는 경우 심급대리 원칙상 소송절차 중단시기를 묻는다.
근거 법령
민사소송법 제238조(소송대리인이 있는 경우의 제외) 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제238조
각 지문 검토
ㄱ. 甲이 소송위임 후 소 제기 전에 사망하였더라도 소송대리인 X가 甲 명의로 제기한 소는 적법하고 그 효력은 상속인들에게 귀속된다
대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결(판결요지 [1])
당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자의 사망과 소송대리권의 소멸 여부
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 소송위임을 받은 소송대리인의 대리권은 당사자의 사망으로 소멸하지 않으므로(민사소송법 제95조 제1호), 甲이 X에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였음에도 X가 이를 모르고 甲을 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 그 소의 제기는 적법하고 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다(이 경우 제233조 제1항이 유추적용되어 상속인들이 수계). 소를 부적법하다고 한 지문은 옳지 않다.
이 판례(2014다210449)는 제11·10·9·6회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄴ. 甲이 소송계속 중 사망한 경우, 소송절차는 중단되지 않고 X가 A, B, C 모두를 위한 소송대리인이 된다
대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결(판결요지 [2])
당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자의 사망과 소송대리권의 소멸 여부
본 지문 → 옳음.
근거: 소송계속 중 甲이 사망하더라도 소송대리인 X가 있으므로 소송절차는 중단되지 않고(제238조, 제233조 제1항), X는 상속인 A·B·C 전원을 위한 소송대리인으로서 소송을 수행한다. 지문은 옳다.
ㄷ. A와 B만 상속인인 줄 안 X가 A·B 명의로만 수계하여 A·B만을 당사자로 표시한 제1심 판결이 선고되고 그 표시를 신뢰한 X가 A·B만을 항소인으로 표시하여 항소한 경우, A·B·C 모두에게 효력이 미치는 제1심 판결 전부에 대하여 항소가 제기된 것으로 보아야 한다
대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결(판결요지 [3][4])
당사자 표시가 잘못되었음에도 … 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는, … 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자 사망 후 소송대리인이 잘못된 당사자 표시대로 한 상소의 효력
본 지문 → 옳음.
근거: 제1심 판결의 효력은 당사자 표시의 잘못(A·B만 표시)에도 불구하고 상속인 전원 A·B·C에게 미친다. 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 소송대리인 X가 A·B를 항소인으로 표시하여 항소한 이상, 그 항소는 상속인 전원에게 효력이 미치는 제1심 판결 전부에 대하여 제기된 것으로 보아야 한다. 지문은 옳다.
이 판례(2007다22859)는 제3회 민사법 제64번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 소송대리인이 아니라 상속인 A·B가 당사자 본인으로서 직접 항소한 경우에는 C 부분까지 제1심 판결 전부에 대하여 항소가 제기된 것으로 볼 수 없다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 제1심 판결 전부에 대한 항소로 의제하는 위 법리는 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 소송대리인이나 상대방 당사자가 상소를 제기한 경우에 적용된다. 그런데 소송대리인 X가 항소하지 않고 상속인 A·B가 당사자 본인으로서 직접 항소한 경우, A·B는 C를 위한 대리권이 없으므로 그 항소는 자신들의 청구 부분에 한하여 효력이 있을 뿐이고, 항소하지 않은 C에 대한 부분까지 전부 항소가 제기된 것으로 볼 수는 없다. 지문은 옳지 않다.
ㅁ. 상소제기의 특별수권이 없으면 심급대리의 원칙상 판결이 선고될 때가 아니라 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에 소송절차가 중단된다
대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결(판결요지 [2])
심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자의 사망과 소송대리권의 소멸 여부
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 없으면 심급대리의 원칙상 소송대리권은 그 심급의 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때 소멸하여 그때 소송절차가 중단된다. 판결이 선고될 때가 아니다. 따라서 중단시기를 "제1심 판결이 선고될 때"라고 한 지문은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄴ, ㄷ으로 정답은 2번이다. ㄴ 소송계속 중 사망해도 소송대리인이 있으면 절차는 중단되지 않고 대리인이 상속인 전원을 위해 소송을 수행하며, ㄷ 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 소송대리인의 항소는 제1심 판결 전부에 대한 항소로 의제된다. 반면 ㄱ 소 제기 전 사망이라도 소송대리인이 제기한 소는 적법하고(2014다210449), ㄹ 상속인 본인 일부가 직접 항소한 경우는 전부 항소로 볼 수 없으며, ㅁ 특별수권이 없으면 판결 선고 시가 아니라 판결정본 송달 시에 소송절차가 중단되므로 모두 옳지 않다.