제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 57번
문제
증인신문에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 법원은 효율적인 증인신문을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 증인에게 증인진술서를 제출하게 할 수 있다.
ㄴ. 법원이 증언거부권이나 선서거부권을 고지하지 않았다고 하여도 위법은 아니다.
ㄷ. 만 14세인 학생을 증인으로 신문할 때에는 선서를 시키지 못한다.
ㄹ. 증인이 자신의 직업의 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을 때에는 해당 사항에 대한 비밀을 지킬 의무가 면제된 경우에도 증언거부권을 가진다.
ㅁ. 당사자나 법정대리인을 증인으로 신문하였다고 하더라도 지체 없이 이의권을 행사하지 않으면 그 흠이 치유된다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄴ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
증인신문에서 ① 증인진술서 제출명령의 상대방, ② 증언거부권·선서거부권 불고지의 위법성, ③ 선서무능력(16세 미만), ④ 직업의 비밀과 증언거부권의 한계, ⑤ 당사자·법정대리인을 증인으로 신문한 절차상 하자의 치유를 가린다.
근거 법령
민사소송법 제315조(증언거부권) ① 증인은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 증언을 거부할 수 있다. … 2. 기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을 때
② 증인이 비밀을 지킬 의무가 면제된 경우에는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제322조(선서무능력) 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 사람을 증인으로 신문할 때에는 선서를 시키지 못한다. 1. 16세 미만인 사람 2. 선서의 취지를 이해하지 못하는 사람
민사소송법 제151조(소송절차에 관한 이의권) 당사자는 소송절차에 관한 규정에 어긋난 것임을 알거나, 알 수 있었을 경우에 바로 이의를 제기하지 아니하면 그 권리를 잃는다. …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제315조 · 제322조 · 제151조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 증인진술서는 "증인을 신청한 당사자"에게 제출하게 하는 것이지 "증인에게" 제출하게 하는 것이 아니다
민사소송규칙 제79조 제1항은 "재판장은 효율적인 증인신문을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 증인을 신청한 당사자에게 증인진술서를 제출하게 할 수 있다"고 정한다. 즉 제출명령의 상대방은 증인을 신청한 당사자이지 증인 본인이 아니다. 본 지문은 "법원은 … 증인에게 증인진술서를 제출하게 할 수 있다"고 하여 제출 주체를 잘못 기재하였으므로 옳지 않다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송규칙 제79조
ㄴ. ○ — 민사소송에서는 증언거부권·선서거부권을 고지하지 않아도 위법이 아니다
대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도14928 판결(판결요지 [1])
형사소송법은 증언거부권에 관한 규정(제148조, 제149조)과 함께 재판장의 증언거부권 고지의무에 관하여도 규정하고 있는 반면(제160조), 민사소송법은 증언거부권 제도를 두면서도(제314조 내지 제316조) 증언거부권 고지에 관한 규정을 따로 두고 있지 않다. … 민사소송법은 형사소송법과 달리, '선서거부권 제도'(제324조), '선서면제 제도'(제323조) 등 증인으로 하여금 위증죄의 위험에서 벗어날 수 있도록 하는 이중의 장치를 마련하고 있어 … 그렇다면 민사소송절차에서 재판장이 증인에게 증언거부권을 고지하지 아니하였다 하여 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 민사소송절차에서 증언거부권 고지의무 부정과 적법 선서 증인의 위증죄 성립
민사소송법은 형사소송법(제160조)과 달리 증언거부권 고지의무 규정을 두지 않았고, 선서거부권(제324조)·선서면제(제323조)라는 별도 장치가 있으므로 재판장이 증언거부권이나 선서거부권을 고지하지 않았더라도 위법이 아니다. 본 지문은 옳다.
ㄷ. ○ — 만 14세는 16세 미만이므로 선서를 시키지 못한다
제322조 제1호는 16세 미만인 사람을 증인으로 신문할 때에는 선서를 시키지 못한다고 정한다. 만 14세인 학생은 16세 미만에 해당하므로 선서무능력자이다. 본 지문은 옳다.
ㄹ. ✗ — 직업의 비밀이라도 "비밀을 지킬 의무가 면제된 경우"에는 증언거부권이 없다
제315조 제2항은 "증인이 비밀을 지킬 의무가 면제된 경우에는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다"고 명시한다. 따라서 직업의 비밀(제1항 제2호)에 속하는 사항이라도 비밀유지의무가 면제되면 증언거부권은 인정되지 않는다. 본 지문은 "면제된 경우에도 증언거부권을 가진다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㅁ. ○ — 당사자·법정대리인을 증인으로 신문한 절차상 하자는 이의권(책문권)을 잃으면 치유된다
당사자 본인이나 법정대리인은 당사자신문(제367조)의 대상일 뿐 증인능력이 없으므로 이들을 증인으로 신문한 것은 증거조사절차가 위법한 경우에 해당한다. 그러나 이는 임의규정 위반에 그쳐, 당사자가 제151조의 이의권을 지체 없이 행사하지 아니하면 그 흠이 치유되어 그 증언을 사실인정의 자료로 삼을 수 있다. 본 지문은 옳다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제151조
결론
옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㅁ이므로 정답은 ⑤. 증인진술서는 신청 당사자에게 명하는 것(ㄱ), 직업비밀도 의무가 면제되면 거부권이 없다는 점(ㄹ)이 함정이고, 민사소송의 증언거부권 불고지는 위법이 아니며(ㄴ) 증인능력 없는 자를 증인신문한 하자는 책문권 상실로 치유된다(ㅁ)는 점이 핵심이다.