제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 58번
문제
변론주의에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지 않은 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배되지만, 변론을 전체적으로 관찰하여 당사자가 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에는 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다.
ㄴ. 민사집행절차에 관하여 ｢민사집행법｣에 특별한 규정이 없으면 ｢민사소송법｣의 규정이 준용되므로, 강제경매개시결정에 대한 이의의 재판절차에도 ｢민사소송법｣상 재판상 자백이나 자백간주에 관한 규정이 준용된다.
ㄷ. 국가배상책임에 관한 소송에서 피고 대한민국이 ｢민법｣상 10년의 소멸시효완성을 주장하였음에도 법원이 ｢국가재정법｣상 5년의 소멸시효를 적용하는 것은 변론주의에 위배되지 않는다.
ㄹ. 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 소멸시효 기산일이 서로 다른 경우, 법원은 당사자가 주장하는 기산일에 구속되지 아니하고 본래의 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산할 수 있다.
ㅁ. 부동산의 시효취득에서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기는 간접사실에 불과하므로 이에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
변론주의의 적용 범위 — ① 주요사실의 묵시적·간접적 주장의 인정, ② 직권주의가 강화된 강제경매개시결정 이의 재판에 자백 규정이 준용되는지, ③ 소멸시효 적용 기간이 변론주의의 대상인지, ④ 소멸시효 기산일이 변론주의의 대상인지, ⑤ 점유개시 시기가 자백의 대상인 주요사실인지를 가린다.
근거 법령
민사소송법 제288조(불요증사실) 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제288조
변론주의에서 말하는 '사실'은 권리의 발생·소멸이라는 법률효과 판단에 직접 필요한 주요사실에 한하고, 간접사실과 법률의 해석·적용에는 변론주의가 미치지 않는다는 것이 출제의 축이다.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 주요사실은 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있으면 주장이 있는 것으로 본다
대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다62254 판결
법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 … 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주요사실에 대한 간접적 주장
당사자가 주장하지 않은 주요사실을 인정하면 변론주의 위배이지만, 변론 전체를 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있으면 주장이 있는 것으로 본다. 본 지문은 옳다.
이 법리(묵시적·간접적 주장)는 제15회 민사법 제41번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 강제경매개시결정 이의 재판에는 재판상 자백·의제자백 규정이 준용되지 않는다
대법원 2015. 9. 14.자 2015마813 결정(판결요지)
집행절차상 즉시항고 재판에 관하여 변론주의의 적용이 제한됨을 규정한 민사집행법 제15조 제7항 단서 등과 같이 직권주의가 강화되어 있는 민사집행법하에서 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의의 성질을 가지는 강제경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에서는 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변론주의의 예외：강제경매개시결정에 대한 이의 재판에 재판상 자백·의제자백 규정 준용 부정
민사집행법은 직권주의가 강화되어 있어, 강제경매개시결정에 대한 이의의 재판절차에는 민사소송법상 재판상 자백·의제자백 규정이 준용되지 않는다. 본 지문은 "준용되므로 … 준용된다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. ○ — 어떤 소멸시효 기간이 적용되는지는 법률 적용의 문제로 법원이 직권으로 판단할 수 있다
대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다258124 판결(판결요지)
어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장은 권리의 소멸이라는 법률효과를 발생시키는 요건을 구성하는 사실에 관한 주장이 아니라 단순히 법률의 해석이나 적용에 관한 의견을 표명한 것이다. 이러한 주장에는 변론주의가 적용되지 않으므로 법원이 당사자의 주장에 구속되지 않고 직권으로 판단할 수 있다. 당사자가 민법에 따른 소멸시효기간을 주장한 경우에도 법원은 직권으로 상법에 따른 소멸시효기간을 적용할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변론주의의 적용범위：소멸시효 적용 기간(5년·10년)은 법률 적용 문제로 법원 직권 판단
소멸시효 항변 자체(시효완성 사실)는 변론주의의 대상이지만, 어떤 시효기간이 적용되는지는 법률의 해석·적용 문제이므로 변론주의가 적용되지 않는다. 피고가 민법상 10년을 주장하였더라도 법원이 국가재정법(또는 상법)상 5년의 시효를 직권으로 적용하는 것은 변론주의에 위배되지 않는다. 본 지문은 옳다.
ㄹ. ✗ — 소멸시효 기산일은 주요사실로서 변론주의의 적용 대상이므로 당사자가 주장하는 기산일에 구속된다
대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결
소멸시효의 기산일은 … 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소멸시효기간의 기산일과 변론주의의 적용
ㄷ.의 시효'기간'과 달리, 시효'기산일'은 시효 항변의 요건을 구성하는 구체적 사실(주요사실)이므로 변론주의가 적용되어 법원은 당사자가 주장하는 기산일에 구속된다. 본 지문은 "구속되지 아니하고 본래의 기산일을 기준으로 계산할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(94다35886)는 제12회 민사법 제11번·제8회 민사법 제58번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ○ — 점유개시 시기는 간접사실에 불과하므로 이에 대한 자백은 법원·당사자를 구속하지 않는다
대법원 1994. 11. 4. 선고 94다37868 판결(판결요지 [2])
부동산의 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기는 취득시효의 요건사실인 점유기간을 판단하는 데 간접적이고 수단적인 구실을 하는 간접사실에 불과하므로 이에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주요사실과 간접사실
변론주의(및 자백의 구속력)는 주요사실에만 미치므로, 취득시효에서 점유기간 판단에 수단적 구실을 하는 점유개시 시기는 간접사실이어서 그에 대한 자백은 법원·당사자를 구속하지 않는다. 본 지문은 옳다.
이 판례(94다37868)는 제15회 민사법 제41번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㅁ이므로 정답은 ③. 변론주의·자백의 구속력은 주요사실에만 미친다는 한 축(ㄱ 묵시적 주장 ○, ㅁ 점유개시 시기는 간접사실 ○)과, 법률의 해석·적용에는 미치지 않는다는 다른 축(ㄷ 시효기간은 직권 ○)이 결합되어 있고, 강제경매 이의 재판은 직권주의라 자백 규정이 준용되지 않으며(ㄴ ✗), 시효'기산일'은 주요사실이라 당사자 주장에 구속된다(ㄹ ✗)는 점이 함정이다.