제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 13번
문제
직업의 자유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 헌법 제15조의 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻하고, 법인도 직업수행의 자유의 주체가 될 수 있다.
- ② 직업의 선택 혹은 수행의 자유는 국민 개개인이 선택한 직업의 수행에 의하여 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하다.
- ③ 사회복무요원이 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우 경고처분하고, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하도록 하는 ｢병역법｣ 조항은 계속적 소득활동을 하고자 하는 사회복무요원의 직업의 자유를 침해한다.
- ④ 사업용 자동차 등(사업용 자동차, 사업용 화물자동차, 음식판매자동차)에 해당하지 않는 비사업용 자동차의 외부에는 소유자의 성명·명칭·주소·업소명·전화번호, 자기의 상표 또는 상징형 도안만을 표시할 수 있도록 하는 구 ｢옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률 시행령｣ 조항은 직업의 자유를 침해하지 않는다.
- ⑤ 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성·유지하는 등 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서 지위를 부여받은 외국인들의 직장선택의 자유는 인간의 권리로서 보장된다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
직업의 자유(헌법 제15조)에 관한 종합 문제이다. ① 직업의 자유의 의의와 법인의 주체성, ② 직업의 자유의 객관적 법질서로서의 성격, ③ 사회복무요원 겸직 제한, ④ 비사업용 자동차 외부광고 제한, ⑤ 외국인의 직장선택의 자유를 다룬다. 핵심은 ③ — 사회복무요원의 무허가 겸직에 대한 경고처분·연장복무 조항을 헌재가 합헌(침해 부정)으로 보았으므로, "침해한다"고 한 ③이 옳지 않다.
근거 법령
헌법 제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제15조
각 지문 검토
① 옳음 — 직업의 자유의 의의 + 법인의 직업수행의 자유 주체성
헌재 1998. 3. 26. 97헌마194(관세법 제186조 제1항 위헌확인)
헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 등 참조).
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직업의 자유의 의의：좁은 의미의 직업선택의 자유 + 직업수행의 자유
헌재 1996. 3. 28. 94헌바42(지방세법 제138조 제1항 제3호 위헌소원)
… 법인이 대도시내에서 향유하여야 할 직업수행의 자유나 거주·이전의 자유가 형해화할 정도에 이르러 그 기본적인 내용이 침해되었다고 볼 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법인의 거주·이전의 자유 주체성：대도시 부동산등기 등록세 중과
본 지문 → 옳음.
근거: 직업의 자유는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 직업수행의 자유를 모두 포함한다(원조 leading 92헌마80). 또한 헌재는 법인의 "직업수행의 자유"를 전제로 침해 여부를 판단하여 법인도 직업수행의 자유의 주체가 됨을 인정한다.
② 옳음 — 직업의 자유는 사회적 시장경제질서라는 객관적 법질서의 구성요소
헌재 1996. 8. 29. 94헌마113(지가공시및토지등의평가에관한법률시행령 제30조 등 위헌확인)
직업의 선택 혹은 수행의 자유는 각자의 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고, 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 주관적 공권의 성격이 두드러진 것이기는 하나, 다른 한편으로는 국민 개개인이 선택한 직업의 수행에 의하여 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 기본권의 양면성
본 지문 → 옳음.
근거: 직업의 자유는 주관적 공권인 동시에, 개개인의 직업수행으로 사회·경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라는 객관적 법질서의 구성요소라는 양면성을 가진다. 지문이 결정문과 자구상 일치한다.
③ 옳지 않음 — 사회복무요원 무허가 겸직 경고처분·연장복무는 직업의 자유 침해 ✗ (정답)
헌재 2022. 9. 29. 2019헌마938(병역법 제33조 제2항 본문 등 위헌확인, 기각)
심판대상조항은 사회복무요원이 자신의 직무에만 전념하도록 함으로써 그의 공정한 직무 수행과 충실한 병역의무 이행을 담보하고자 하는 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정된다. … 겸직행위 일반을 원칙적으로 금지한 다음 … 각 복무기관의 장으로 하여금 … 겸직 허가 여부를 결정하도록 한 것이 과도하다고 보기 어렵다. … 따라서 심판대상조항은 … 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 사회복무요원의 겸직 제한과 직업의 자유：무허가 겸직 경고처분·연장복무 사례
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌재는 무허가 겸직에 대한 경고처분·연장복무 조항이 사회복무요원의 직무전념·충실한 병역의무 이행을 담보하기 위한 것으로서 과잉금지원칙에 위반되지 않아 직업의 자유를 침해하지 않는다(기각)고 보았다. 지문은 "직업의 자유를 침해한다"고 하여 결론을 정반대로 서술했으므로 옳지 않다.
④ 옳음 — 비사업용 자동차 외부광고 제한은 직업의 자유 침해 ✗
헌재 2022. 1. 27. 2019헌마327(구 옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률 시행령 위헌확인, 기각)
심판대상조항이 비사업용자동차의 타인광고를 제한하는 것은, 자동차 이용 광고물의 난립을 방지하여 도시미관과 도로안전 등을 확보 … 하기 위한 것이다. … 자동차 이용 광고물의 범람을 억제함으로써 도로안전과 도시미관을 확보하여 국민의 안전하고 쾌적한 삶을 보장하고자 하는 공익은 매우 중대하다 … 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 비사업용 자동차 외부광고 제한과 직업의 자유：옥외광고물법 시행령 자기광고 한정 사례
본 지문 → 옳음.
근거: 비사업용 자동차에 자기광고(성명·명칭·주소·업소명·전화번호, 자기 상표·상징형 도안)만 표시하도록 하고 타인광고를 제한한 것은 도시미관·도로안전 확보라는 중대한 공익을 위한 것으로, 과잉금지원칙에 위반되지 않아 직업의 자유를 침해하지 않는다. 지문이 결론과 일치한다. (동지: 헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764)
⑤ 옳음 — 적법 고용허가 외국인의 직장선택의 자유는 인간의 권리
헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083, 2009헌마230·352(병합)(외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제4항 등 위헌확인)
직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. 청구인들이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성, 유지하는 등, 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상 … 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 외국인의 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성 (제한적 긍정)
본 지문 → 옳음.
근거: 직장선택의 자유는 인간의 존엄·행복추구권과 밀접하여 인간의 권리로 보아야 하므로, 적법한 고용허가로 정당한 노동인력의 지위를 부여받은 외국인에게도 (제한적으로) 그 기본권 주체성이 인정된다. 지문이 결정요지와 자구상 일치한다. 이 판례는 제6회 공법 제1번, 제8회 공법 제16번, 제9회 공법 제5번에서도 출제된 외국인 기본권 주체성의 대표 판례이다.
결론
직업의 자유에 관하여 옳지 않은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: 직업의 자유 제한의 합헌/위헌 결론을 정확히 기억하자. 합헌(침해 부정): ③ 사회복무요원 겸직 제한(2019헌마938), ④ 비사업용 자동차 외부광고 제한(2019헌마327). 함정은 합헌인 ③을 "침해한다"고 뒤집은 데 있다. 더불어 직업의 자유는 직업선택+직업수행을 포괄하고 법인도 주체가 되며(①), 주관적 공권이자 객관적 법질서의 구성요소라는 양면성을 가지고(②), 직장선택의 자유는 인간의 권리로서 적법 체류 외국인에게도 인정된다(⑤).