제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 20번
문제
공판절차에서 피고인의 불출석에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 장기 3년 이하의 징역 또는 금고, 다액 500만 원을 초과하는 벌금 또는 구류에 해당하는 사건에서 피고인의 불출석 허가신청이 있고 법원이 이를 허가하였다면, 인정신문은 물론 판결을 선고하는 공판기일에도 피고인의 출석을 요하지 아니한다.
- ② 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판의 청구를 한 사건에서 법원이 심리 후 판결선고기일을 따로 잡은 경우에는 피고인 출석 없이도 개정하여 판결을 선고할 수 있다.
- ③ 증인이 피고인 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정하여 피고인을 퇴정하게 하고 진술하게 한 경우, 피고인이 재정의무를 위반한 것은 아니므로 피고인의 반대신문권을 배제할 수는 없다.
- ④ 피고인이 공판심리 중 재판거부 의사를 표시하면서 재판장 허가 없이 퇴정하고 변호인도 이에 동조하여 퇴정한 경우에는, 필요적 변호사건에 해당하는 때에도 피고인과 변호인의 불출석 상태에서 재판진행을 할 수 있다.
- ⑤ 위 ④의 상황에서 법원이 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는, 검사가 제출한 전문증거에 대하여 피고인의 진의와는 관계없이 ｢형사소송법｣ 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
공판절차에서 피고인의 불출석에 관한 형사소송법 규정과 판례를 묻는다. ① 불출석 허가(형사소송법 제277조 제3호) 사건에서 인정신문·판결선고 공판기일에도 출석이 면제되는지, ② 피고인만 정식재판을 청구한 사건의 판결선고와 피고인 불출석(제277조 제4호), ③ 제297조에 따라 피고인을 퇴정시키고 증인신문을 한 경우 반대신문권의 배제 가부, ④ 피고인·변호인이 재판거부 의사로 퇴정한 경우 필요적 변호사건에서의 궐석 재판(제330조), ⑤ 그 경우 증거동의 간주(제318조 제2항)가 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 불출석 허가 사건이라도 인정신문(제284조)을 진행하거나 판결을 선고하는 공판기일에는 피고인이 출석하여야 한다
형사소송법 제277조(경미사건 등과 피고인의 불출석) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 아니한다. … 3. 장기 3년 이하의 징역 또는 금고, 다액 500만원을 초과하는 벌금 또는 구류에 해당하는 사건에서 피고인의 불출석허가신청이 있고 법원이 … 이를 허가한 사건. 다만, 제284조에 따른 절차를 진행하거나 판결을 선고하는 공판기일에는 출석하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제277조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 장기 3년 이하의 징역·금고, 다액 500만 원을 초과하는 벌금 또는 구류에 해당하는 사건에서 피고인의 불출석허가신청을 법원이 허가하면 원칙적으로 피고인의 출석을 요하지 않으나(형사소송법 제277조 제3호 본문), 그 단서는 "제284조에 따른 절차를 진행하거나 판결을 선고하는 공판기일에는 출석하여야 한다"고 규정한다. 제284조는 인정신문 절차이므로, 불출석 허가를 받았더라도 인정신문 기일과 판결선고 기일에는 피고인이 출석하여야 한다. 지문은 인정신문은 물론 판결선고 공판기일에도 출석을 요하지 아니한다고 하여 단서에 정면으로 반하므로 옳지 않다.
②. 옳음 — 피고인만이 정식재판을 청구하여 판결을 선고하는 사건은 피고인 출석 없이도 개정하여 판결을 선고할 수 있다
형사소송법 제277조(경미사건 등과 피고인의 불출석) … 4. 제453조제1항에 따라 피고인만이 정식재판의 청구를 하여 판결을 선고하는 사건
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제277조
본 지문 → 옳음.
근거: 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서 판결을 선고하는 경우에는 피고인의 출석을 요하지 아니한다(형사소송법 제277조 제4호). 따라서 법원이 심리를 마치고 판결선고기일을 따로 지정한 경우, 그 선고기일에 피고인이 출석하지 않더라도 법원은 개정하여 판결을 선고할 수 있다. 지문은 옳다.
③. 옳음 — 제297조에 따라 피고인을 퇴정시키고 증인신문을 하였더라도 피고인의 반대신문권을 배제할 수는 없다
대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결(판결요지 [1])
형사소송법 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일시퇴정
본 지문 → 옳음.
근거: 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있으나(형사소송법 제297조 제1항), 이는 재판장의 소송지휘에 따른 것이지 피고인이 재정의무를 위반한 것이 아니다. 따라서 증인의 진술이 종료한 때에는 퇴정한 피고인을 입정시켜 진술의 요지를 고지하고(제297조 제2항) 실질적인 반대신문의 기회를 부여하여야 하며, 이러한 반대신문권을 배제하는 것은 허용되지 않는다(2009도9344). 이는 피고인이 스스로 재판거부 의사로 퇴정한 ④의 경우와 구별된다. 지문은 옳다. 이 판례(2009도9344)는 제11·12회 형사법에서도 출제되었습니다.
④. 옳음 — 피고인이 재판거부 의사로 재판장 허가 없이 퇴정하고 변호인도 동조하여 퇴정한 경우, 필요적 변호사건이라도 피고인·변호인 불출석 상태에서 재판을 진행할 수 있다
대법원 1991. 6. 28. 선고 91도865 판결(판결요지 가)
필요적 변호사건이라 하여도 피고인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 것은 모두 피고인측의 방어권의 남용 내지 변호권의 포기로 볼 수밖에 없는 것이므로 수소법원으로서는 형사소송법 제330조에 의하여 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리판결 할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 필요적 변호사건에서 변호인의 퇴정
본 지문 → 옳음.
근거: 피고인이 진술하지 아니하거나 재판장의 허가 없이 퇴정하거나 재판장의 퇴정명령을 받은 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(형사소송법 제330조). 피고인이 재판거부 의사로 재판장 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정한 것은 방어권의 남용 내지 변호권의 포기이므로, 필요적 변호사건이라도 수소법원은 제330조에 의하여 피고인·변호인의 재정 없이 심리·판결할 수 있다(91도865). 지문은 옳다. 이 판례(91도865)는 제2·9회 형사법에서도 출제되었습니다.
⑤. 옳음 — 위 ④의 상황에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우, 피고인의 진의와 관계없이 형사소송법 제318조 제1항의 증거동의가 있는 것으로 간주한다
대법원 1991. 6. 28. 선고 91도865 판결(판결요지 나)
… 피고인과 변호인들이 출석하지 않은 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 형사소송법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 필요적 변호사건에서 변호인의 퇴정
본 지문 → 옳음.
근거: 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 증거동의가 있는 것으로 간주한다(형사소송법 제318조 제2항 본문). ④와 같이 피고인과 변호인이 모두 퇴정하여 불출석한 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는, 검사가 제출한 전문증거에 대하여 피고인의 진의와 관계없이 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주된다(91도865). 다만 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외이나(제318조 제2항 단서), 이 사안은 변호인도 퇴정하여 단서가 적용되지 않는다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ①은 불출석 허가 사건이라도 인정신문(제284조)이나 판결을 선고하는 공판기일에는 피고인이 출석하여야 하는데도(제277조 제3호 단서) 이때에도 출석을 요하지 아니한다고 하여 옳지 않다. 반면 ②(피고인만 정식재판 청구하여 판결을 선고하는 사건은 피고인 출석 없이 선고 가능, 제277조 제4호), ③(제297조에 따라 피고인을 퇴정시켜 증인신문을 하여도 반대신문권을 배제할 수 없음, 2009도9344), ④(재판거부 퇴정은 방어권 남용이어서 필요적 변호사건도 궐석 재판 가능, 제330조·91도865), ⑤(그 경우 피고인 진의와 관계없이 제318조 제1항의 증거동의 간주, 제318조 제2항·91도865)는 모두 옳다.