제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 60번
문제
재판의 누락 또는 판단의 누락에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 하지만, 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 한 경우라도 누락된 공동소송인에게 그 판결이 불리하다고 할 수 없으므로 누락된 공동소송인의 상소는 허용되지 않는다.
- ② 판결이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 판결주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판이 누락되었다고 보아야 한다.
- ③ X 토지의 인도청구에 소유권이전등기말소청구가 단순병합된 소에서 X 토지의 인도청구에 대하여만 판단하고 소유권이전등기말소청구에 대한 재판을 누락한 판결이 확정된 경우, 소유권이전등기말소청구 부분에 대한 상소는 허용되지 않는다.
- ④ 소송비용의 재판을 누락한 경우에 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 그 소송비용에 대한 재판을 한다.
- ⑤ 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 판결에 표시되어 있지 않더라도 판결이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하였거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
재판의 누락(재판의 탈루)과 판단의 누락을 구별하면서 ① 예비적·선택적 공동소송에서 일부 공동소송인의 청구가 누락된 경우의 처리, ② 주문에 설시가 없는 경우 재판 누락 여부, ③ 단순병합에서 일부 청구의 재판이 누락된 채 확정된 경우의 상소 가부, ④ 소송비용 재판의 누락, ⑤ 판단 누락의 판단 기준을 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
민사소송법 제70조(예비적·선택적 공동소송에 대한 특별규정) ② 제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
민사소송법 제212조(재판의 누락) ① 법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.
② 소송비용의 재판을 누락한 경우에는 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 그 소송비용에 대한 재판을 한다. …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제70조 · 제212조
핵심은 재판의 누락(주문에서 빠진 부분) 은 여전히 원심에 계속되어 상소 대상이 아니라는 원칙(제212조 제1항)인데, 예비적·선택적 공동소송 만은 합일확정의 요청상 이 원칙의 예외가 된다는 점이다.
각 지문 검토
① ✗ — 예비적·선택적 공동소송의 일부판결은 흠 있는 전부판결이고, 누락된 공동소송인도 상소이익을 가진다 (정답)
대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결
민사소송법 제70조 제2항은 같은 조 제1항의 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정하고 있으므로, 이러한 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 하고, 그 판결에서 누락된 공동소송인은 이러한 판단유탈을 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비적·선택적 공동소송의 일부판결：흠 있는 전부판결과 누락된 공동소송인의 상소이익 · 표준판례: 예비적·선택적 공동소송：법률상 양립 불가능
예비적·선택적 공동소송은 합일확정이 요구되어 모든 공동소송인의 청구에 대해 판결해야 하므로(제70조 제2항), 일부 공동소송인의 청구만 판결한 것은 일부판결이 아니라 흠 있는 전부판결이고, 누락된 공동소송인은 그 판단유탈을 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다. 본 지문은 "누락된 공동소송인의 상소는 허용되지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
예비적·선택적 공동소송의 '법률상 양립 불가능' 법리는 제15회 민사법 제49번·제12회 민사법 제66번에서도 출제되었습니다.
② ○ — 주문에 설시가 없으면 이유에 청구가 이유 없다고 적혀 있어도 재판의 누락이다
대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다237339 판결(판결요지)
재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결 이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속 중이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로, 그 부분에 대한 상고는 … 부적법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재판 누락：판결 주문과 이유의 불일치
재판 누락 여부는 주문을 기준으로 판정하므로, 이유에 "이유 없다"고 적혀 있어도 주문에 설시가 없으면 재판이 누락된 것이다. 본 지문은 옳다.
이 법리(재판 누락의 판정 기준)는 제15회 민사법 제16번·제14회 민사법 제44번·제11회 민사법 제55번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 단순병합에서 일부 청구의 재판이 누락된 채 확정되면 그 부분은 여전히 원심에 계속되어 상소 대상이 아니다
대법원 1996. 2. 9. 선고 94다50274 판결(판결요지)
… 재판의 탈루가 발생한 경우에 이 부분 소송은 아직 원심에 계속 중이라고 보아야 할 것이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분에 대한 상고는 부적법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재판 누락：재판의 탈루
①의 예비적·선택적 공동소송과 달리, 인도청구와 소유권이전등기말소청구가 단순병합된 소에서 후자에 대한 재판이 누락된 채 판결이 확정되었다면, 그 누락 부분은 여전히 제1심에 계속 중이어서 상소의 대상이 되지 않는다(제212조 제1항). 본 지문은 옳다.
④ ○ — 소송비용 재판을 누락한 경우 법원이 직권으로 또는 신청에 따라 재판한다
제212조 제2항은 소송비용의 재판을 누락한 경우 법원이 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 그 소송비용에 대한 재판을 하도록 정한다. 본 지문은 옳다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제212조
⑤ ○ — 이유의 전반적 취지로 주장의 인용·배척을 알 수 있으면 판단누락이 아니다
당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적 판단이 판결에 표시되어 있지 않더라도, 판결이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하였거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락(판단유탈)에 해당하지 않는다는 것이 확립된 판례이다. 본 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 ①. 재판의 누락은 원칙적으로 그 부분이 원심에 계속되어 상소 대상이 아니지만(②③④), 합일확정이 요구되는 예비적·선택적 공동소송에서는 일부판결이 허용되지 않아 흠 있는 전부판결로 보고 누락된 공동소송인에게도 상소이익을 인정한다는 예외(①)가 핵심 대비점이다.