제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 62번
문제
재심에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 확정되지 아니한 판결에 대한 재심의 소는 부적법하지만, 판결 확정 전에 제기된 재심의 소가 각하되지 아니하고 있는 동안에 그 판결이 확정되었다면 재심의 소는 적법한 것이 된다.
- ② 확정된 재심판결에 재심사유가 있더라도 그 재심판결에 대하여 다시 재심의 소를 제기할 수 없다.
- ③ 재심사유와 추후보완항소사유가 동시에 존재하는 경우 추후보완항소기간이 경과하였다 하더라도 재심제기의 기간이 경과하지 않았다면 재심청구를 할 수 있다.
- ④ 재심사유 중 ｢민사소송법｣ 제451조 제1항 제3호의 대리권의 흠은 무권대리인이 실질적인 대리행위를 한 경우만을 말하고, 당사자 본인이나 그의 대리인이 실질적인 소송행위를 하지 못한 경우는 포함하지 않는다.
- ⑤ 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에는 실체법상 권리뿐만 아니라 소송법상 권리에 대하여도 대위가 허용되기 때문에 채무자와 제3채무자 사이의 소송이 계속된 이후의 그 소송과 관련한 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
재심의 대상(미확정 판결·확정된 재심판결), 재심사유와 추후보완항소사유가 경합하는 경우의 처리, 제451조 제1항 제3호 대리권 흠의 범위, 재심의 소 제기가 채권자대위권의 목적이 되는지를 가린다.
근거 법령
민사소송법 제451조(재심사유) ① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. … 3. 법정대리권·소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때 …
민사소송법 제456조(재심제기의 기간) ① 재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다. ③ 판결이 확정된 뒤 5년이 지난 때에는 재심의 소를 제기하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제451조 · 제456조
각 지문 검토
① ✗ — 확정 전에 제기한 재심의 소는, 각하되지 않고 있는 동안 판결이 확정되더라도 적법한 것이 되지 않는다
대법원 1980. 7. 8. 선고 80다1132 판결(판결요지)
판결확정전에 제기한 재심의 소가 부적법하다는 이유로 각하되지 않고 있는 동안에 판결이 확정되었다고 하더라도 위 재심의 소가 적법한 것으로 되는 것이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재심의 대상：미확정 판결에 대한 재심의 소는 부적법하고 그 후 확정되어도 흠 치유 ✗
재심은 확정된 종국판결에 대하여서만 제기할 수 있으므로(제451조 제1항), 확정 전에 제기된 재심의 소는 부적법하고, 그 소가 각하되지 않고 있는 동안 판결이 확정되더라도 처음의 부적법한 흠이 치유되어 적법해지는 것은 아니다. 본 지문은 "재심의 소는 적법한 것이 된다"고 하였으므로 옳지 않다.
② ✗ — 확정된 재심판결도 '확정된 종국판결'이므로 재심사유가 있으면 다시 재심의 소를 제기할 수 있다
대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다17124 판결(판결요지 [1])
민사소송법 제451조 제1항은 '확정된 종국판결'에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 재심의 소에서 확정된 종국판결도 위 조항에서 말하는 '확정된 종국판결'에 해당하므로 확정된 재심판결에 위 조항에서 정한 재심사유가 있을 때에는 확정된 재심판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재심의 대상 적격：확정된 재심판결
확정된 재심판결도 확정된 종국판결이므로 그에 재심사유가 있으면 다시 재심의 소를 제기할 수 있다. 본 지문은 "다시 재심의 소를 제기할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
③ ○ — 추완상소와 재심의 소는 별개의 독립한 제도이므로, 재심의 방법을 택하면 추완상소기간이 지났어도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있다 (정답)
대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다73540 판결(판결요지 [2])
… 위 단서 조항은 재심의 보충성에 관한 규정으로서, 당사자가 상소를 제기할 수 있는 시기에 재심사유의 존재를 안 경우에는 상소에 의하여 이를 주장하게 하고 상소로 주장할 수 없었던 경우에 한하여 재심의 소에 의한 비상구제를 인정하려는 취지인 점, 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도이므로 추완상소의 방법을 택하는 경우에는 추완상소의 기간 내에, 재심의 방법을 택하는 경우에는 재심기간 내에 이를 제기하여야 하는 것으로 보이는 점을 고려하면, 공시송달에 의하여 판결이 선고되고 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 추완항소의 방법이 아닌 재심의 방법을 택한 경우에는 추완상소기간이 도과하였다 하더라도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재심의 보충성과 추완상소의 관계：재심의 방법을 택하면 추완상소기간 도과 후에도 재심기간 내 재심 가능
추완상소(제173조)와 재심의 소(제451조)는 서로 독립된 별개의 불복방법이다. 따라서 재심사유와 추후보완항소사유가 동시에 존재하는 경우, 당사자가 추완항소가 아닌 재심의 방법을 택하였다면 추완항소기간이 경과하였더라도 재심제기기간(제456조)이 경과하지 않은 한 재심청구를 할 수 있다. 본 지문은 옳다.
④ ✗ — 제451조 제1항 제3호의 대리권 흠에는 당사자 본인이나 그 대리인이 실질적인 소송행위를 하지 못한 경우도 포함된다
대법원 1992. 12. 22. 선고 92재다259 판결(판결요지)
민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결을 재심사유로 주장하려면 무권대리인이 소송대리인으로서 본인을 위하여 실질적인 소송행위를 하였거나 소송대리권의 흠결로 인하여 본인이나 그의 소송대리인이 실질적인 소송행위를 할 수 없었던 경우가 아니면 안된다고 봄이 상당하므로, … 그로 말미암아 본인이나 그의 소송대리인이 … 실질적인 소송행위를 할 기회가 박탈되지 아니하였다면 그 사유를 재심사유로 주장할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재심사유로서 대리권의 흠(제451조 제1항 제3호)의 의미와 범위
위 판례에 따르면 제3호의 대리권 흠은 ⓐ 무권대리인이 실질적인 대리행위를 한 경우뿐만 아니라, ⓑ 대리권의 흠결로 인하여 당사자 본인이나 그의 대리인이 실질적인 소송행위를 할 수 없었던 경우도 포함한다(다만 실질적 소송행위의 기회가 박탈되지 않았다면 재심사유가 되지 않는다). 본 지문은 ⓑ를 "포함하지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다.
⑤ ✗ — 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다
대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다75239 판결(판결요지)
채권을 보전하기 위하여 대위행사가 필요한 경우는 실체법상 권리뿐만 아니라 소송법상 권리에 대하여서도 대위가 허용되나, 채무자와 제3채무자 사이의 소송이 계속된 이후의 소송수행과 관련한 개개의 소송상 행위는 그 권리의 행사를 소송당사자인 채무자의 의사에 맡기는 것이 타당하므로 채권자대위가 허용될 수 없다. 같은 취지에서 볼 때 상소의 제기와 마찬가지로 종전 재심대상판결에 대하여 불복하여 종전 소송절차의 재개, 속행 및 재심판을 구하는 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재심당사자
소송계속 이후의 개개 소송상 행위는 소송당사자인 채무자의 의사에 맡겨야 하므로, 재심의 소 제기는 상소의 제기와 마찬가지로 채권자대위권의 목적이 될 수 없다. 본 지문은 "채권자대위권의 목적이 될 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ③이므로 정답은 ③. 재심은 확정된 종국판결(확정 재심판결 포함, ②)을 대상으로 하므로 확정 전 제기는 부적법하고(①), 추후보완항소와는 별개의 독립한 불복방법으로 경합·선택이 가능하며(③), 대리권 흠(제3호)에는 절차관여 기회를 박탈당한 경우도 포함되고(④), 재심의 소 제기는 채권자대위의 목적이 될 수 없다(⑤)는 점이 정리 포인트이다.