제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 64번
문제
소송승계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 청구이의의 소가 제기되기 전에 그 소의 대상이 된 집행권원에 표시된 청구권을 양수하고 대항요건을 갖춘 자가 그 청구이의의 소에 승계참가신청을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 부적법하다.
- ② 매매를 원인으로 한 부동산소유권이전등기청구의 소 계속 중 제3자가 그 소송목적인 등기절차이행의무 자체를 승계한 것이 아니라 단순히 그 부동산에 대하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 제3자에 대하여 등기말소를 구하기 위한 소송의 인수는 허용된다.
- ③ 甲의 乙에 대한 손해배상청구의 소 계속 중 甲이 丙에게 위 손해배상채권을 양도하고 乙에게 채권양도의 통지를 한 다음 丙이 승계참가신청을 하자 탈퇴를 신청하였으나 乙의 부동의로 탈퇴하지 못한 경우, 甲의 청구와 丙의 청구는 통상의 공동소송으로서 모두 유효하게 존속한다.
- ④ 신주발행무효의 소 계속 중 원고적격의 근거가 되는 주식이 전부 양도된 경우에 그 양수인은 제소기간 등의 요건이 충족된다면 새로운 주주의 지위에서 신소를 제기할 수도 있고, 양도인이 이미 제기한 위 소송을 적법하게 승계할 수도 있다.
- ⑤ 당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸된 때에는 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
소송승계에서 ① 소 제기 전 이미 청구권을 양수한 자의 승계참가 가부, ② 소송목적인 의무를 승계하지 않고 단지 자기 명의로 등기를 마친 제3자에 대한 소송인수 가부, ③ 채권양도 후 승계참가하였으나 탈퇴하지 못한 기존 당사자의 지위, ④ 신주발행무효의 소에서 원고적격 주식이 양도된 경우, ⑤ 법인 합병의 경우의 수계를 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
민사소송법 제81조(승계인의 소송참가) 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 …
민사소송법 제82조(승계인의 소송인수) ① 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다.
민사소송법 제234조(법인의 합병으로 말미암은 중단) 당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸된 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제81조 · 제82조 · 제234조
각 지문 검토
① ○ — 소 제기 전에 이미 청구권을 양수하고 대항요건을 갖춘 자의 승계참가는 부적법하다
대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결
집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행권원상 청구권 양도와 집행당사자적격：양도인 상대 청구이의의 소·승계참가의 부적법
승계참가(제81조)는 소송이 계속되어 있는 동안에 일어난 승계를 전제로 한다. 청구이의의 소가 제기되기 전에 이미 집행권원상 청구권을 양수하고 대항요건을 갖춘 자는 소송계속 중에 승계한 자가 아니므로, 그 청구이의의 소에 승계참가신청을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 부적법하다. 본 지문은 옳다.
② ✗ — 소송목적인 의무를 승계하지 않고 단지 자기 명의로 등기를 마친 제3자에 대한 소송인수는 허용되지 않는다 (정답)
대법원 1983. 3. 22.자 80마283 결정(결정요지)
부동산소유권이전등기 청구소송계속중 그 소송목적이 된 부동산에 대한 이전등기이행채무 자체를 승계함이 없이 단순히 같은 부동산에 대한 소유권이전등기(또는 근저당설정등기)가 제3자 앞으로 경료되었다 하여도 이는 민사소송법 제75조 제1항(현 제82조 제1항) 소정의 '그 소송의 목적이 된 채무를 승계한 때'에 해당한다고 할 수 없으므로 위 제3자에 대하여 등기말소를 구하기 위한 소송의 인수는 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송인수의 요건：소송목적인 의무 승계 없이 자기 명의 등기만 마친 제3자에 대한 소송인수 불허
소송인수(제82조 제1항)는 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 때에 허용된다. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소에서 피고의 소송목적인 의무는 '등기절차이행의무'인데, 제3자가 그 의무 자체를 승계한 것이 아니라 단순히 그 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 마친 데 불과하다면, 그 제3자에 대한 등기말소청구는 피고의 의무를 승계한 데 따른 것이 아니라 별개의 청구이다. 따라서 그 제3자를 상대로 등기말소를 구하기 위한 소송인수는 허용되지 않고, 원고는 별소를 제기하여야 한다. 본 지문은 "소송의 인수는 허용된다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
③ ○ — 채권양도 후 승계참가하였으나 부동의로 탈퇴하지 못한 기존 원고와 승계참가인의 청구는 모두 유효하게 존속한다
대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결
… 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 … 소송탈퇴, 소취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 참가승계：소송탈퇴하지 않은 기존 당사자의 지위
탈퇴하지 못한 기존 원고(甲)의 청구와 승계참가인(丙)의 청구는 모두 유효하게 존속한다는 점에서 본 지문은 옳다. 다만 양 청구의 심판형태에 관하여 위 2019년 전원합의체 판결은 종전의 '통상공동소송'설을 변경하여 필수적 공동소송(제67조)이 적용된다고 판시하였으므로(본 문제 출제 후의 판례 변경), 현행 법리상으로는 "통상의 공동소송"이라는 표현은 더 이상 타당하지 않음에 유의해야 한다.
이 판례(2012다46170 전합)는 제13회 민사법 제54번·제12회 민사법 제68번·제10회 민사법 제70번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 신주발행무효의 소에서 원고적격 주식이 양도되면 양수인은 신소 제기도, 기존 소송의 승계도 할 수 있다
대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결(판결요지 [1])
구 민사소송법 제74조에서 규정하고 있는 소송의 목적물인 권리관계의 승계라 함은 소송물인 권리관계의 양도뿐만 아니라 당사자적격 이전의 원인이 되는 실체법상의 권리 이전을 널리 포함하는 것이므로, 신주발행무효의 소 계속중 그 원고 적격의 근거가 되는 주식이 양도된 경우에 그 양수인은 제소기간 등의 요건이 충족된다면 새로운 주주의 지위에서 신소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 양도인이 이미 제기한 기존의 위 소송을 적법하게 승계할 수도 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신주발행무효의 소에서 원고적격 주식 양도와 승계：양수인의 신소 제기·기존 소송 승계
승계의 원인이 되는 권리관계 이전에는 당사자적격 이전의 원인이 되는 실체법상의 권리 이전도 널리 포함되므로, 신주발행무효의 소(상법 제429조) 계속 중 원고적격의 근거가 되는 주식이 양도된 경우 그 양수인은 ⓐ 제소기간 등 요건이 충족되면 새로운 주주의 지위에서 신소를 제기할 수도 있고, ⓑ 양도인이 이미 제기한 소송을 적법하게 승계할 수도 있다. 본 지문은 옳다.
⑤ ○ — 법인이 합병으로 소멸하면 신설법인 또는 존속법인이 소송절차를 수계한다
민사소송법 제234조(법인의 합병으로 말미암은 중단) 당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸된 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제234조
조문 그대로, 당사자인 법인이 합병으로 소멸하면 소송절차가 중단되고 합병으로 설립된 법인 또는 존속법인이 그 소송절차를 수계한다. 본 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 ②. 소송인수·승계참가는 소송목적인 권리·의무의 승계를 전제로 하므로, 그 의무를 승계하지 않고 별개로 자기 명의 등기만 마친 제3자에 대해서는 소송인수가 허용되지 않는다(②)는 점이 핵심이다. ③은 출제 당시 통상공동소송으로 보았으나 2019년 전원합의체로 필수적 공동소송으로 변경되었다는 점을 함께 기억해 두어야 한다.