제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 66번
문제
추후보완항소에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 피고가 아닌 원고에게 소장부본이 송달되어 자백간주에 의한 원고승소판결이 선고되고 판결정본 역시 위와 같은 방법으로 송달된 것으로 처리되었다면, 판결정본은 피고에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 그 판결은 형식적으로 확정되었다고 할 수 없어 소송행위의 추후보완 문제는 발생하지 않는다.
ㄴ. 판결정본이 공시송달의 방법으로 송달된 경우 추후보완항소 제기기간의 기산점인 ｢민사소송법｣ 제173조 제1항의 ‘그 사유가 없어진 날’은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실만을 안 때가 아니고, 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미한다.
ㄷ. 추후보완항소를 한 경우에는 확정판결에 의한 집행력이 정지되므로 별도로 집행정지결정을 받을 필요가 없다.
ㄹ. 소장부본이 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 판결정본을 공시송달의 방법으로 송달한 경우에 당사자가 소송의 진행상황을 조사하지 않아 항소기간이 경과하였다면 항소의 추후보완사유가 되지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
추후보완항소(소송행위의 추완)에서 ㄱ 허위주소 송달로 판결정본이 무효 송달된 경우 추완의 문제가 생기는지, ㄴ 공시송달 판결의 추완 기산점인 '사유가 없어진 날'의 의미, ㄷ 추완항소와 집행정지의 관계, ㄹ 소송 진행 중 공시송달된 경우 당사자의 조사의무를 가린다.
근거 법령
민사소송법 제173조(소송행위의 추후보완) ① 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. …
민사소송법 제500조(재심 또는 상소의 추후보완신청으로 말미암은 집행정지) ①재심 또는 제173조에 따른 상소의 추후보완신청이 있는 경우에 불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행을 일시정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 강제집행을 실시하도록 명하거나 실시한 강제처분을 취소하도록 명할 수 있다.
②담보없이 하는 강제집행의 정지는 그 집행으로 말미암아 보상할 수 없는 손해가 생기는 것을 소명한 때에만 한다.
③제1항 및 제2항의 재판은 변론없이 할 수 있으며, 이 재판에 대하여는 불복할 수 없다.
④상소의 추후보완신청의 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면 그 법원이 제1항 및 제2항의 재판을 한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제173조 · 제500조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 판결정본이 무효로 송달되어 판결이 확정되지 않았다면 추후보완의 문제는 생기지 않는다
대법원 1970. 7. 24. 선고 70다1015 판결
제1심 판결정본의 송달이 전연 무효인 경우에는 불변기간이 진행될 수 없어 항소행위의 추완이라는 문제는 생길 수 없고 당사자는 언제라도 항소를 제기할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 판결정본 송달의 무효와 항소행위 추완
원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 피고 아닌 원고에게 소장부본이 송달되고 판결정본 역시 같은 방법으로 송달처리된 경우, 그 판결정본 송달은 피고에 대한 관계에서 무효이다. 따라서 항소기간(불변기간)이 진행하지 않아 판결은 형식적으로 확정되지 않았고, 피고는 언제든지 통상의 항소를 제기할 수 있을 뿐 추후보완의 문제는 발생하지 않는다. 본 지문은 옳다.
ㄴ. ○ — 공시송달 판결의 추완 기산점 '그 사유가 없어진 날'은 공시송달 사실까지 안 때이다
대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다305796 판결
… 여기에서 '사유가 없어진 후'라고 함은 당사자나 당해 사건에서의 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송행위의 추후보완 사유 (2)
공시송달로 판결정본이 송달된 경우 추완항소 기산점(제173조 제1항의 '그 사유가 없어진 날')은 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니라 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실까지 안 때이다. 본 지문은 옳다.
ㄷ. ✗ — 추후보완항소를 하더라도 집행력이 당연히 정지되는 것은 아니어서 별도의 집행정지결정이 필요하다
추후보완항소를 제기하였다고 하여 제1심 판결 자체가 취소된 것이 아니므로 확정판결의 집행력이 당연히 정지되는 것은 아니다. 제500조 제1항에 따라 당사자의 신청에 의하여 법원이 강제집행의 일시정지 등을 명하는 별도의 집행정지결정을 받아야 한다. 본 지문은 "별도로 집행정지결정을 받을 필요가 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
민사소송법 제500조(재심 또는 상소의 추후보완신청으로 말미암은 집행정지) ① 재심 또는 제173조에 따른 상소의 추후보완신청이 있는 경우에 … 법원은 당사자의 신청에 따라 … 강제집행을 일시정지하도록 명할 수 있으며 …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제500조
ㄹ. ○ — 소송 진행 중 공시송달로 바뀐 경우 당사자는 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있어 추완사유가 되지 않는다
대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결(판결요지 [4])
소장부본과 변론기일소환장 등이 적법히 송달되어 소송의 진행 도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의한 경우에는 최초의 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 피고는 소송이 제기된 것을 알고 있었으므로 소송의 진행상태를 조사할 의무가 있다 할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고가 패소판결이 선고된 사실을 몰랐다고 하더라도 여기에는 과실이 있다고 보는 것이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송행위의 추후보완 사유 (1)
처음부터 공시송달로 진행된 경우와 달리, 소장부본이 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 중 송달불능으로 판결정본만 공시송달된 경우에는 당사자에게 소송 진행상황을 조사할 의무가 있으므로, 이를 게을리하여 항소기간을 넘겼다면 당사자가 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않아 추완사유가 되지 않는다. 본 지문은 옳다.
추후보완항소 법리(1909·1910)는 제13회 민사법 제62번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 ④. 판결정본 송달이 무효이면 애초에 추완 문제가 없고(ㄱ), 공시송달 추완 기산점은 공시송달 사실을 안 때이며(ㄴ), 추완항소만으로는 집행력이 정지되지 않아 별도 집행정지결정이 필요하고(ㄷ ✗), 소송 진행 중 공시송달로 바뀐 경우에는 조사의무가 있어 추완사유가 되지 않는다(ㄹ)는 점이 핵심이다.