제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 68번

문제

당사자의 자격에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 어떤 단체가 소 제기 당시에는 법인 아닌 사단으로서의 실체를 갖추지 못하였으나 사실심 변론종결 시 법인 아닌 사단으로서의 실체를 갖추었다면 그 소는 적법하다.
② 어떤 사단법인의 하부조직이 스스로 법인 아닌 사단으로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면, 그 하부조직은 그 사단법인과는 별개의 독립된 법인 아닌 사단으로서의 당사자능력을 가진다.
③ 청산종결등기가 이루어졌다 하더라도 청산사무가 종료되지 않았다면 청산법인은 당사자능력을 가진다.
④ 법인 아닌 사단의 대표자 자격에 관하여 상대방 당사자가 자백하더라도 이는 법원을 구속하지 않는다.
⑤ 실종자를 당사자로 한 판결이 특별한 조건 없이 선고되어 확정된 후에 실종선고가 확정되고 그로 인한 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우, 위 판결은 당사자능력이 없는 사망한 사람에 대한 것이므로 무효이다.

정답

5번

해설

정답: 5번

쟁점

당사자능력에 관하여 ① 비법인사단 실체의 구비 시점(사실심 변론종결 시), ② 사단법인 하부조직의 독자적 당사자능력, ③ 청산종결등기 후 청산사무 미종료 시 청산법인의 당사자능력, ④ 비법인사단 대표자 자격에 관한 자백의 구속력, ⑤ 실종선고의 소급효와 확정판결의 효력을 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.

근거 법령
민사소송법 제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력) 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제52조

당사자능력은 소송요건으로서 사실심 변론종결 시를 기준으로 직권조사하며, 비법인사단의 실체나 대표자 자격은 자백의 대상이 되지 않는다는 것이 출제의 축이다.

각 지문 검토

① ○ — 당사자능력의 유무는 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단하므로 그때까지 비법인사단의 실체를 갖추면 그 소는 적법하다
대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결(판결요지 [1])
민사소송법 제52조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 … 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 할 것이고, 당사자능력이 있는지 여부는 사실심의 변론종결일을 기준으로 하여 판단되어야 할 성질의 것이다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비법인사단의 당사자능력

당사자능력의 존부는 소송요건으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단한다. 따라서 어떤 단체가 소 제기 당시에는 법인 아닌 사단의 실체를 갖추지 못하였더라도 사실심 변론종결 시까지 그 실체를 갖추었다면 당사자능력의 흠이 치유되어 그 소는 적법하다. 본 지문은 옳다.

② ○ — 사단법인의 하부조직이 독자적 실체를 갖추고 독자적 활동을 하면 별개의 비법인사단으로서 당사자능력을 가진다
대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결
사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 수 있다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법인의 하부 조직이 당사자능력을 가지는 경우

하부조직이라도 스스로 단체로서의 실체를 갖추고 독자적으로 활동하면 그 사단법인과는 별개의 독립한 비법인사단으로서 당사자능력을 가진다. 본 지문은 옳다.

③ ○ — 청산종결등기가 되었어도 청산사무가 종료되지 않았다면 청산법인은 당사자능력을 가진다
대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3408 판결(판결요지 [3])
법인에 관하여 청산종결등기가 경료된 경우에도 청산사무가 종료되었다고 할 수 없는 경우에는 청산법인으로서 당사자능력이 있다.

— 대법원 종합법률정보 · 판례검색 · 국가법령정보센터 · 민법 제81조 · 표준판례: 청산종결등기 후 청산법인의 당사자능력：청산사무가 종료되지 않았으면 그 범위에서 당사자능력 존속

청산종결등기가 경료되었더라도 청산사무가 사실상 종료되지 않았다면 그 한도에서 법인격이 존속하므로(민법 제81조), 청산법인은 당사자능력을 가진다. 본 지문은 옳다.

④ ○ — 비법인사단의 대표자 자격은 직권조사사항이므로 당사자가 자백하더라도 법원을 구속하지 않는다
대법원 1971. 2. 23. 선고 70다44, 70다45 판결(판결요지)
법인 아닌 사단 또는 재단의 존재 여부 그 대표자의 자격에 관한 사항은 소송당사자능력 또는 소송능력에 관한 사항으로서 직권조사항이고 소송당사자의 자백에 구애되지 않는다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법인 아닌 사단의 존재·대표자 자격은 직권조사사항：당사자의 자백에 구속되지 않음

비법인사단의 존재 여부 및 그 대표자 자격(대표권의 존부)은 소송요건(당사자능력·소송능력)에 관한 직권조사사항이므로, 상대방 당사자가 이를 자백하더라도 그 자백은 법원을 구속하지 않는다. 법원은 자백에 구애되지 않고 직권으로 조사하여야 한다. 본 지문은 옳다.

⑤ ✗ — 실종자를 당사자로 한 확정판결은, 그 후 실종선고로 사망간주 시점이 소 제기 전으로 소급하더라도 무효가 되지 않는다 (정답)
대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결(판결요지 가)
실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할 것이고, … 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 실종자를 당사자로 한 확정판결의 효력：후에 실종선고가 확정되어 사망간주 시점이 소제기 전으로 소급해도 판결은 무효 ✗

실종선고가 확정되기 전에는 실종자도 당사자능력을 잃지 않으므로 실종자를 당사자로 한 판결은 유효하게 확정되어 기판력이 생긴다. 그 후 실종선고가 확정되어 사망간주 시점이 소 제기 전으로 소급하더라도 이미 확정된 판결이 소급하여 무효로 되는 것은 아니고, 상속인은 추완항소 등으로 다툴 수 있을 뿐이다. 본 지문은 "위 판결은 … 무효이다"라고 하였으므로 옳지 않다(정답).

결론

옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 ⑤. 당사자능력은 사실심 변론종결일 기준으로 직권조사하므로 그때까지 실체를 갖추면 적법하고(①), 하부조직도 독자적 실체가 있으면 당사자능력이 있으며(②), 청산사무 미종료 청산법인도 당사자능력이 있고(③), 대표자 자격은 직권조사사항이어서 자백이 법원을 구속하지 않는다(④). 실종자 판결은 확정 후 실종선고가 소급하여도 무효가 되지 않는다는 점(⑤ ✗)이 정답이다.