제7회(2018년) 변호사시험 민사법 선택형 69번
문제
제3자의 소송담당에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 주한미군 군인의 공무집행 중 불법행위로 인하여 대한민국 국민에게 손해가 발생한 경우, 그 손해배상청구소송에서 대한민국은 피고인 미군 측을 위하여 소송을 수행할 수 있으나 피고가 될 수 없다.
- ② 채권추심명령을 받은 압류채권자는 채무자가 피압류채권에 관하여 제기한 이행의 소 계속 중 추심의 소를 별도로 제기할 수 없다.
- ③ 공유자는 각자 보존행위를 할 수 있으나, 보존행위가 소송행위인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 단독으로 할 수 없다.
- ④ 비상장회사의 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 없음에도 불구하고, 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하지 않고 즉시 회사를 위하여 소를 제기한 경우, 그 소는 부적법하다.
- ⑤ 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에 채권자는 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 소를 제기할 수 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
제3자의 소송담당과 관련하여 ① 주한미군 군인의 공무상 불법행위에서 대한민국의 피고적격(SOFA 민사특별법), ② 추심명령을 받은 압류채권자의 추심의 소와 중복제소, ③ 공유물 보존행위로서의 소 제기를 단독으로 할 수 있는지, ④ 대표소송에서 제소청구 절차를 거치지 않은 소의 적법 여부, ⑤ 사해행위 수익자·전득자에 대한 회생절차 개시와 사해행위취소의 소를 가린다. 옳은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 시행에 관한 민사특별법 제2조(국가의 배상 책임) ① 대한민국에 주둔하는 아메리카합중국 군대(이하 "합중국 군대"라 한다)의 구성원, 고용원 또는 합중국 군대에 파견 근무하는 대한민국의 증원군대 구성원이 그 직무를 수행하면서 대한민국에서 대한민국 정부 외의 제3자에게 손해를 입힌 경우에는 「국가배상법」에 따라 국가가 그 손해를 배상하여야 한다.
② 제1항은 합중국 군대 … 가 점유·소유 또는 관리하는 토지의 공작물과 그 밖의 시설 또는 물건의 설치나 관리의 하자로 인하여 … 제3자에게 손해를 입힌 경우에도 적용한다.
상법 제403조(주주의 대표소송) ① 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다. ③ 회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다. ④ 제3항의 기간의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 전항의 규정에 불구하고 제1항의 주주는 즉시 소를 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · SOFA 민사특별법 제2조 · 상법 제403조
각 지문 검토
① ✗ — 주한미군 군인의 공무상 불법행위에서는 SOFA 민사특별법 제2조에 따라 대한민국이 배상책임의 주체로서 피고가 된다
합중국 군대의 구성원 등이 직무를 수행하면서 제3자에게 손해를 입힌 경우에는 SOFA 민사특별법 제2조 제1항에 따라 국가(대한민국)가 국가배상법에 의하여 그 손해를 배상하여야 하므로, 그 손해배상소송의 피고는 대한민국이 된다.
대법원 2004. 3. 12. 선고 2002다14242 판결(매향리 사격장 사건 이유 중)
… 매향리 사격장의 설치 또는 관리에 하자가 있었다고 보아야 하고, 따라서 피고는 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의시행에관한민사특별법 제2조 제2항, 국가배상법 제5조 제1항에 따라 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다…
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자 (9)
위 사건에서도 피고는 대한민국이었다(시설 하자형은 같은 법 제2조 제2항, 공무수행형은 제2조 제1항이 근거이다). 따라서 대한민국은 미군 측을 위하여 소송을 수행하는 데 그치고 피고가 될 수 없는 것이 아니라, 그 자신이 배상책임의 주체로서 피고가 된다. 본 지문은 "대한민국은 … 피고가 될 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
② ✗ — 채무자의 이행의 소가 계속 중이라도 압류채권자는 별도로 추심의 소를 제기할 수 있다
대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결(다수의견 [3])
채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소 제기에 해당하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 추심의 소와 중복제소
추심명령을 받은 압류채권자가 제기하는 추심의 소는, 채무자가 제기한 이행의 소가 계속 중이더라도 중복제소에 해당하지 않으므로 별도로 제기할 수 있다. 본 지문은 "별도로 제기할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
추심의 소 관련 법리(추심명령과 당사자적격·중복제소)는 제14회 민사법 제42번·제13회 민사법 제58번 등 여러 회차에서 출제되었습니다.
③ ✗ — 공유물의 보존행위는 소송행위라도 공유자가 단독으로 할 수 있다
대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결
부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유자 1인의 보존행위：제3자 명의 원인무효 등기 전부의 말소청구
공유물의 보존행위(민법 제265조 단서)는 각 공유자가 단독으로 할 수 있고, 이는 그 보존행위가 소송행위인 경우에도 마찬가지여서 공유자 1인이 단독으로 제3자 명의 원인무효 등기 전부의 말소를 구할 수 있다. 본 지문은 "소송행위인 경우에는 … 단독으로 할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
④ ○ — 회복할 수 없는 손해의 염려가 없는데도 제소청구 절차를 거치지 않고 즉시 제기한 대표소송은 부적법하다 (정답)
대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다98058 판결
… 이는 주주의 대표소송이 회사가 가지는 권리에 바탕을 둔 것임을 고려하여 주주에 의한 남소를 방지하기 위해서 마련된 제소요건에 관한 규정에 해당한다. 따라서 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 없음에도 불구하고 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하지 아니한 채 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기하였다면 그 소송은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주주대표소송의 제소요건：회복할 수 없는 손해 염려 없이 제소청구 없이 즉시 제기한 대표소송은 부적법(각하)
대표소송(상법 제403조)은 먼저 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하고 회사가 30일 내에 소를 제기하지 않을 때 비로소 주주가 회사를 위하여 소를 제기할 수 있는 것이 원칙이고(제403조 제1항·제3항), 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에 한하여 예외적으로 제소청구 없이 즉시 제기할 수 있다(제4항). 위 제소청구는 남소 방지를 위한 제소요건이므로, 그러한 염려가 없음에도 제소청구를 거치지 않고 즉시 제기한 소는 부적법하여 각하된다. 본 지문은 옳다.
⑤ ✗ — 사해행위 수익자·전득자에 대하여 회생절차가 개시되어도 채권자는 관리인을 상대로 사해행위취소·원물반환의 소를 제기할 수 있다
대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결
… 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 채무자의 채권자가 사해행위의 취소와 함께 회생채무자로부터 사해행위의 목적인 재산 그 자체의 반환을 청구하는 것은 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 아니한다. 따라서 채무자의 채권자는 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되더라도 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수익자·전득자에 대한 회생절차 개시와 사해행위취소：채권자는 관리인 상대로 사해행위취소·원물반환 소 제기 가능(환취권)
원물반환을 구하는 사해행위취소는 환취권(채무자회생법 제70조)의 기초가 되어 회생절차개시의 영향을 받지 않으므로, 채권자는 수익자·전득자의 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 원물반환을 구하는 소를 제기할 수 있다. 본 지문은 "소를 제기할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ④이므로 정답은 ④. 회복할 수 없는 손해의 염려가 없으면 제소청구 절차(상법 제403조 제1항·제3항)를 거치지 않은 대표소송은 부적법하여 각하된다는 점(④, 2009다98058)이 정답이고, 주한미군의 공무상 불법행위는 SOFA 민사특별법 제2조에 따라 대한민국이 피고가 되며(① ✗), 추심의 소는 중복제소가 아니고(② ✗), 보존행위는 소송행위라도 단독으로 할 수 있으며(③ ✗), 회생절차가 개시되어도 환취권으로서 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다(⑤ ✗).