제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 21번
문제
국선변호인과 필요적 변호사건에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금상태에 있는 경우는 필요적 국선변호인 선정 사유인 ‘피고인이 구속된 때’에 해당한다고 볼 수 없다.
ㄴ. 필요적 변호사건의 제1심공판절차에서 변호인 없이 증거조사, 피고인신문 등 심리가 이루어졌다면 그 공판절차에서 이루어진 소송행위는 모두 무효이므로, 항소심으로서는 위법한 제1심판결을 파기하고 원심법원에 사건을 환송하여야 한다.
ㄷ. 마약 투약으로 수사받던 중 피고인이 중요한 수사협조를 한 사실과 약물 중독 등으로 인한 심신미약이 특별감경 양형요소로 반영될 개연성이 높아 피고인에게 유리한 양형요소로 주장할 필요성이 있다면, 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장해 주어야 한다.
ㄹ. 이해가 상반된 피고인들 중 어느 피고인이 특정 법무법인을 변호인으로 선임하고 해당 법무법인이 담당변호사를 지정하였을 때, 법원이 위 담당변호사 중 1인 또는 수인을 다른 피고인을 위한 국선변호인으로 선정하는 것은 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 침해하는 것이다.
ㅁ. 필요적 변호사건에서 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 국선변호인이 교체되었는데, 종전 국선변호인이 소송기록접수통지서를 송달받았음에도 항소이유서를 제출하지 않은채 항소이유서 제출기간이 도과하였다면 새로운 국선변호인의 항소이유서 제출기간은 종전 국선변호인의 소송기록접수통지서 수령일을 기준으로 기산한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ×, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ○, ㅁ×)
쟁점
국선변호인(형사소송법 제33조)과 필요적 변호사건에 관한 판례를 묻는다. ㄱ 필요적 국선변호 사유인 '피고인이 구속된 때'에 별건 구속·다른 사건 형 집행 중이 포함되는지, ㄴ 필요적 변호사건에서 변호인 없이 심리한 경우 항소심이 취할 조치(파기자판인지 환송인지), ㄷ 마약 사건에서 유리한 양형요소 주장 필요성이 있을 때 재량국선(제33조 제3항)의 필요, ㄹ 이해가 상반된 피고인의 법무법인 담당변호사를 다른 피고인의 국선변호인으로 선정하는 것이 위법한지, ㅁ 국선변호인 교체 시 새 국선변호인의 항소이유서 제출기간 기산점이 논점이다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음(×) — '피고인이 구속된 때'는 별건 구속영장 집행이나 다른 형사사건 유죄확정 판결의 집행으로 구금된 경우도 포함한다
대법원 2024. 5. 23. 선고 2021도6357 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견])
형사소송법 제33조 제1항 제1호의 '피고인이 구속된 때'라고 함은 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우에 한정된다고 볼 수 없고, 피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우 또한 포괄하고 있다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 필요적 국선변호인 선정사유로서 '피고인이 구속된 때'의 의미：별건 구속·다른 사건 형 집행 중 포함
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 종래 판례는 필요적 국선변호 사유인 '피고인이 구속된 때'(형사소송법 제33조 제1항 제1호)를 해당 형사사건에서 구속되어 재판받는 경우로 한정하였으나, 대법원 2021도6357 전원합의체 판결은 구금 상태로 인한 방어권 제약의 실질은 구속의 이유·상황과 무관하게 동일하다는 등의 이유로 이를 변경하여, 별건 구속영장 집행이나 다른 형사사건 유죄확정 판결의 집행으로 구금된 경우도 '피고인이 구속된 때'에 포함된다고 하였다. 지문은 이에 해당하지 않는다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2021도6357 전합)는 제8·14회 형사법에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳지 않음(×) — 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 제1심 소송행위는 무효이나, 항소심은 사건을 제1심에 환송할 것이 아니라 변호인이 있는 상태에서 새로 소송행위를 한 후 제1심판결을 파기하고 다시 판결(파기자판)하여야 한다
대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도6325 판결(판시사항)
형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어져 증거조사와 피고인신문 등 심리가 이루어졌다면, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 … 일체의 소송행위는 모두 무효이므로, 이러한 경우 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 증거조사 및 진술 등 심리 결과에 기하여 다시 판결하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 필요적 변호사건에서 변호인 없이 한 공판절차 진행의 효력
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 필요적 변호사건에서 제1심이 변호인 없이 증거조사·피고인신문 등 심리를 하였다면 그 소송행위는 모두 무효이다. 다만 이때 항소심은 사건을 원심법원(제1심)에 환송하는 것이 아니라, 변호인이 있는 상태에서 스스로 다시 소송행위를 한 다음 위법한 제1심판결을 파기하고 항소심에서의 심리 결과에 기하여 직접 다시 판결하여야 한다(2011도6325). 지문은 소송행위가 무효임을 전제로 '원심법원에 사건을 환송하여야 한다'고 하여 옳지 않다.
ㄷ. 옳음(○) — 마약 투약으로 수사받던 피고인이 중요한 수사협조를 하였고 약물중독 심신미약이 특별감경 양형요소로 반영될 개연성이 높아 유리한 양형요소를 주장할 필요성이 있다면, 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장해 주어야 한다
대법원 2024. 7. 11. 선고 2024도4202 판결(판결요지 [2])
공소제기된 범죄의 내용과 보호법익, 피고인의 직업이나 경제력, 범죄 전력, 예상되는 주형과 부수처분의 종류, 약물중독 등으로 인한 심신미약 정도, 마약 투약으로 수사받던 피고인이 중요한 수사협조를 하여 특별감경 양형요소로 반영될 개연성이 높은 경우 등 피고인에게 유리한 양형요소를 주장할 필요성이 있다면 피고인의 권리보호를 위하여서는 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장해 줄 필요가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 마약 사건에서 유리한 양형요소 주장 필요성과 재량국선(제33조 제3항)：중요한 수사협조·심신미약 등 유리한 양형요소 주장 필요 시 명시적 의사에 반하지 않는 범위에서 국선변호인 선정
본 지문 → 옳음 (○).
근거: 법원은 피고인의 나이·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정되면 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 국선변호인을 선정하여야 한다(형사소송법 제33조 제3항, 재량국선). 마약 투약으로 수사받던 피고인이 중요한 수사협조를 하였고 약물중독으로 인한 심신미약이 특별감경 양형요소('중요한 수사협조', '심신미약(본인 책임 없음)')로 반영될 개연성이 높아 유리한 양형요소를 주장할 필요성이 있는 경우가 이에 해당한다(2024도4202). 지문은 옳다.
ㄹ. 옳음(○) — 이해가 상반된 피고인들 중 어느 피고인이 법무법인을 변호인으로 선임하고 그 법무법인이 담당변호사를 지정하였는데, 법원이 그 담당변호사를 다른 피고인의 국선변호인으로 선정하는 것은 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 침해한다
대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도9951 판결(판결요지 [2])
이해가 상반된 피고인들 중 어느 피고인이 법무법인을 변호인으로 선임하고, 법무법인이 담당변호사를 지정하였을 때, 법원이 담당변호사 중 1인 또는 수인을 다른 피고인을 위한 국선변호인으로 선정한다면, 국선변호인으로 선정된 변호사는 이해가 상반된 피고인들 모두에게 유리한 변론을 하기 어렵다. 결국 이로 인하여 다른 피고인은 국선변호인의 실질적 조력을 받을 수 없게 되고, 따라서 국선변호인 선정은 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 침해하는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이해상반 피고인의 법무법인 담당변호사를 다른 피고인의 국선변호인으로 선정：국선변호인의 조력을 받을 권리 침해
본 지문 → 옳음 (○).
근거: 공소사실 자체로 보아 어느 피고인에 대한 유리한 변론이 다른 피고인에게 불리한 결과를 초래하는 경우 공동피고인들 사이에 이해가 상반된다. 이해가 상반된 피고인들 중 어느 피고인이 법무법인을 변호인으로 선임하고 그 법무법인이 담당변호사를 지정하였는데, 법원이 그 담당변호사를 다른 피고인의 국선변호인으로 선정하면 그 변호사는 이해가 상반된 피고인들 모두에게 유리한 변론을 하기 어려워 다른 피고인이 실질적 조력을 받을 수 없게 되므로, 이는 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 침해한다(2015도9951). 지문은 옳다.
ㅁ. 옳지 않음(×) — 국선변호인이 교체된 경우 새로운 국선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 하여야 하고, 그 항소이유서 제출기간은 새 국선변호인의 통지 수령일부터 기산한다
대법원 2012. 2. 16.자 2009모1044 전원합의체 결정(판결요지 [1])
피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였더라도, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국선변호인의 교체와 항소이유서 제출
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 국선변호인이 소송기록접수통지를 받고도 피고인의 귀책사유 없이 항소이유서를 제출하지 않은 채 기간이 도과한 경우, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 그에게 다시 소송기록접수통지를 하여야 하며, 새 국선변호인의 항소이유서 제출기간은 새 국선변호인이 그 통지를 받은 때부터 기산한다(2009모1044 전합). 지문은 종전 국선변호인의 소송기록접수통지 수령일을 기준으로 기산한다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2009모1044 전합)는 제8·12회 형사법에서도 출제되었습니다.
결론
ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)이므로 정답은 5번이다. ㄱ은 별건 구속·형 집행 중 구금도 필요적 국선변호 사유인 '구속된 때'에 포함되고(2021도6357 전합), ㄴ은 필요적 변호사건에서 변호인 없이 한 소송행위가 무효이더라도 항소심이 파기자판할 것이지 환송하는 것이 아니며(2011도6325), ㅁ은 새 국선변호인의 통지 수령일부터 항소이유서 기간을 기산하므로(2009모1044 전합) 모두 옳지 않다. 반면 ㄷ(마약 사건 유리한 양형요소 주장 필요 시 재량국선, 2024도4202)과 ㄹ(이해상반 피고인의 법무법인 담당변호사를 다른 피고인 국선으로 선정하면 권리침해, 2015도9951)은 옳다.