제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 1번
문제
과실범의 주의의무에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 의사가 특정 진료방법을 선택하여 진료를 하였다면 해당 진료방법 선택과정에 합리성이 결여되어 있다고 볼 만한 사정이 없는 이상, 진료의 결과만을 근거로 하여 그 진료방법을 선택한 것이 과실에 해당한다고 말할 수 없다.
ㄴ. 소유자가 건물을 임대한 경우, 그 건물의 전기배선이 벽 내부에 매립·설치되어 건물 구조의 일부를 이루고 있다면 그에 관한 관리책임은 통상적으로 건물을 직접 사용하는 임차인이 아닌 소유자에게 있어, 특별한 사정이 없는 한 소유자가 전기배선의 하자로 인한 화재를 예방할 주의의무를 부담한다.
ㄷ. 공사도급계약의 경우 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으므로, 도급인이 수급인의 공사시공 및 개별작업에 구체적인 지시를 하는 등의 관여를 하였더라도, 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무를 부담하지 않는다.
ㄹ. 금은방을 운영하는 자는 전당물을 취득함에 있어 좀 더 세심한 주의를 기울였다면 그 물건이 장물임을 알 수 있는 특별한 사정이 있다면, 신원확인절차를 거치는 이외에 매수물품의 성질과 종류 및 매도자의 신원 등에 더 세심한 주의를 기울여 전당물인 귀금속이 장물인지의 여부를 확인할 주의의무를 부담한다.
ㅁ. 甲이 함께 술을 마신 乙과 도로 중앙선에 잠시 서 있다가 지나가는 차량의 유무를 확인하지 아니하고, 고개를 숙인 채 서 있는 乙의 팔을 갑자기 끌어당겨 도로를 무단횡단하던 도중에 지나가던 차량에 乙이 충격당하여 사망한 경우, 甲이 만취하여 사리분별능력이 떨어진 상태라면 甲에게 차량의 통행여부 및 횡단가능여부를 확인할 주의의무가 있다고 볼 수 없다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
과실범의 주의의무에 관하여 ㄱ 의사의 진료방법 선택 재량과 과실 판단, ㄴ 건물 전기배선의 하자로 인한 화재에서 관리책임의 귀속, ㄷ 공사도급에서 도급인의 안전조치 주의의무, ㄹ 금은방 운영자의 전당물 취득과 업무상과실장물취득죄의 주의의무, ㅁ 무단횡단을 주도한 자의 주의의무를 가린다. 각 지문의 옳고(○) 그름(×)을 조합하는 문제이다.
근거 법령
형법 제268조(업무상과실ㆍ중과실 치사상) 업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제362조(장물의 취득, 알선 등) ① 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제364조(업무상과실, 중과실) 업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 제362조의 죄를 범한 자는 1년 이하의 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제268조 · 제362조 · 제364조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 의사의 진료방법 선택이 합리적 재량의 범위를 벗어나지 않은 이상, 진료 결과만으로 과실을 인정할 수 없다
대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결(이유 중)
의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 업무상과실의 판단기준(의사의 판단재량)
진료방법의 선택은 의사의 상당한 재량에 속하므로, 그 선택과정에 합리성이 결여되었다고 볼 사정이 없는 한 진료의 결과만을 근거로 과실을 인정할 수 없다. 본 지문은 옳다(○).
ㄴ. ○ — 벽 내부에 매립되어 건물 구조의 일부를 이루는 전기배선의 관리책임은 임차인이 아니라 소유자(임대인)에게 있다
대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다13170 판결(판결요지)
임차건물이 그 건물 구조의 일부를 이루는 전기배선의 이상으로 인한 화재로 소훼된 경우 … 그 전기배선은 처음부터 건물 소유자 측이 설치하여 건물 구조의 일부를 이루고 있는 것으로서, … 그 하자를 보수ㆍ제거하는 것은 임대차목적물을 사용ㆍ수익하기에 필요한 상태로 유지할 의무를 부담하는 임대인의 의무에 속하는 것이므로, 그 화재로 인한 목적물반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다.
— 대법원 판례 원문
전기배선이 벽 내부에 매립되어 건물 구조의 일부를 이루고 있다면 그 관리·보수책임은 임대차목적물을 사용·수익에 필요한 상태로 유지할 의무를 지는 소유자(임대인)의 지배·관리 영역에 속한다. 따라서 특별한 사정(임차인이 직접 배선하였거나 그 이상을 알았던 경우 등)이 없는 한 소유자가 그 하자로 인한 화재를 예방할 주의의무를 부담한다. 본 지문은 옳다(○).
ㄷ. ✗ — 도급인이 공사 시공이나 개별 작업에 구체적으로 지시·감독한 특별한 사정이 있으면 도급인도 안전조치 주의의무를 부담한다
대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결(판결요지 [4])
원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리ㆍ감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시ㆍ감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도급인이 수급인의 업무에 관하여 안전조치 주의의무를 부담하는 예외적 경우：구체적 지시·감독 등 특별한 사정
도급인에게 원칙적으로 안전조치 주의의무가 없다는 점은 맞지만, 구체적으로 지시·감독하는 등의 특별한 사정이 있으면 도급인도 주의의무를 부담한다. 본 지문은 "구체적인 지시를 하는 등의 관여를 하였더라도 … 주의의무를 부담하지 않는다"고 하여 예외를 부정하였으므로 옳지 않다(✗).
ㄹ. ○ — 금은방 운영자는 장물 의심의 특별한 사정이 있으면 신원확인 외에 물품의 출처 등을 확인할 업무상 주의의무가 있다
대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도348 판결(판결요지 [1])
금은방을 운영하는 자가 귀금속류를 매수함에 있어 매도자의 신원확인절차를 거쳤다고 하여도 장물인지의 여부를 의심할 만한 특별한 사정이 있거나, 매수물품의 성질과 종류 및 매도자의 신원 등에 좀 더 세심한 주의를 기울였다면 그 물건이 장물임을 알 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리하여 장물인 정을 모르고 매수하여 취득한 경우에는 업무상과실장물취득죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 금은방 운영자의 전당물 취득과 업무상과실장물취득죄의 주의의무
장물임을 의심할 특별한 사정이 있다면 신원확인절차를 거치는 것만으로는 부족하고, 매수물품의 성질·종류와 매도자의 신원 등에 더 세심한 주의를 기울여 장물 여부를 확인할 업무상 주의의무를 부담한다. 본 지문은 옳다(○).
ㅁ. ✗ — 무단횡단을 주도한 자는 만취 상태였더라도 차량 통행 여부 등을 확인할 주의의무가 있다
대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2800 판결(판결요지)
중앙선에 서서 도로횡단을 중단한 피해자의 팔을 갑자기 잡아끌고 피해자로 하여금 도로를 횡단하게 만든 피고인으로서는 위와 같이 무단횡단을 하는 도중에 지나가는 차량에 충격당하여 피해자가 사망하는 교통사고가 발생할 가능성이 있으므로, 이러한 경우에는 피고인이 피해자의 안전을 위하여 차량의 통행 여부 및 횡단 가능 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있다 할 것이고, 비록 당시 피고인이 술에 취해 있었다 할지라도 심신상실이나 심신미약을 이유로 책임이 조각되거나 감경되는 것은 별론으로 하고, 위와 같은 주의의무가 없어지는 것은 아니라 할 것이며, … 과실책임을 면할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무단횡단을 주도한 자의 주의의무：동행자의 팔을 잡아끌어 횡단하게 한 자는 만취하였더라도 주의의무 부담
도로 중앙선에서 동행자의 팔을 갑자기 끌어당겨 무단횡단을 적극적으로 주도한 자는, 차량의 통행 여부와 횡단 가능 여부를 확인하여 동행자가 안전하게 횡단하도록 할 주의의무가 있다. 행위자 자신이 만취하여 사리분별능력이 떨어진 상태라는 사정은 (심신장애로 책임이 조각·감경되는 것은 별론으로 하고) 그러한 주의의무 자체를 없어지게 하는 사유가 되지 못한다. 본 지문은 "만취하여 사리분별능력이 떨어진 상태라면 … 주의의무가 있다고 볼 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다(✗).
결론
ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(✗), ㄹ(○), ㅁ(✗)이므로 정답은 3번. 의사의 진료방법 선택은 합리적 재량 내라면 결과만으로 과실이 아니고(ㄱ), 건물 구조의 일부인 전기배선의 관리책임은 소유자에게 있으며(ㄴ), 도급인도 구체적 지시·감독 등 특별한 사정이 있으면 안전조치 주의의무를 지고(ㄷ — 예외를 부정한 지문이라 ✗), 금은방 운영자는 장물 의심 사정 시 확인 주의의무가 있으며(ㄹ), 무단횡단을 주도한 자는 만취하였더라도 주의의무가 있다(ㅁ — 주의의무를 부정한 지문이라 ✗).