제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 2번
문제
甲(17세)은 친구들과 술을 마셔 혀가 꼬부라진 발음을 하며 걸음을 제대로 걷지 못한 채 비틀거리는 등 만취한 상태에서 00:45경 자동차를 운전하다가 행인 A를 뒤늦게 발견하고 미처 피하지 못하여 A에게 전치 4주의 상해를 입히고 B 소유의 상점 출입문을 들이받아 파손한 후 의식을 잃고 곧바로 사고현장 인근 병원 응급실로 후송되었다.
병원 응급실로 출동한 경찰관 P는 甲에게서 술 냄새가 강하게 나는 등 음주운전의 가능성이 현저하자 같은 날 01:50경 甲의 아버지의 동의를 받고 그 병원 의료인에게 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 甲의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수하였다. 그 후 P는 그 혈액을 국립과학수사연구원에 감정의뢰하였고 甲의 혈중알콜농도는 0.15%로 회신되었다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 A에게 상해를 입힌 점은 교통사고처리특례법위반(치상)죄와 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)죄를 구성하고 양자는 상상적 경합관계에 있다.
- ② 甲이 B 소유의 상점 출입문을 파손한 점은 도로교통법위반죄를 구성하지만, B가 甲을 처벌하지 말아달라는 의사표시를 한 경우 검사는 甲을 도로교통법위반죄로 기소할 수 없다.
- ③ 甲의 동의를 기대할 수 없었던 상황이었다고 하더라도 甲의 법정대리인인 아버지의 동의만으로는 혈액채취에 관한 유효한 동의가 있었다고 볼 수 없다.
- ④ 甲이 후송된 병원 응급실은 ｢형사소송법｣ 제216조 제3항의 범죄장소에 준한다.
- ⑤ P가 혈액을 압수한 후 지체없이 압수·수색영장을 발부받지 않았다면 국립과학수사연구원이 작성한 감정의뢰회보는 증거능력이 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
음주운전 교통사고 사례 — ① 위험운전치상죄와 교통사고처리특례법위반(치상)죄의 죄수(흡수관계), ② 재물손괴(도로교통법위반)의 반의사불벌, ③ 미성년 피의자에 대한 법정대리인의 채혈 동의 가부, ④·⑤ 의식불명 피의자에 대한 강제채혈과 사후영장을 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ③ 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제216조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 위험운전치상죄가 성립하면 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 이에 흡수되므로, 양자는 상상적 경합이 아니다
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9182 판결(판결요지 [2])
음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 … 형법 제268조에서 규정하고 있는 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하여 가중처벌함으로써 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위한 것이다. 따라서 그 죄가 성립하는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 하는 교통사고처리특례법 위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위험운전치사상죄와 교통사고처리특례법위반죄의 관계(흡수) + 교특법 제3조 제2항 단서 예외사유 경합 시 죄수(일죄)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
위험운전치상죄와 교특법위반(치상)죄는 법조경합(특별관계)으로서 위험운전치상죄에 흡수되어 위험운전치상죄만 성립할 뿐, 상상적 경합관계에 있는 것이 아니다. 이 판례는 제11회 형사법 17번에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 상점 출입문 파손(도로교통법위반)은 반의사불벌죄이므로 피해자의 처벌불원 의사표시가 있으면 기소할 수 없다
甲이 B 소유 상점 출입문을 파손한 점은 도로교통법위반죄(업무상과실 재물손괴)를 구성하지만, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문에 의하여 반의사불벌죄로 취급되므로 B가 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하면 검사는 공소를 제기할 수 없다.
본 지문 → 옳음.
③ 옳음 — 미성년 피의자의 채혈에 관하여 법정대리인인 아버지의 동의만으로는 유효한 동의로 볼 수 없다
대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도1228 판결
… 음주운전과 관련한 도로교통법 위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미성년자 피의자의 채혈과 법정대리인의 동의：의사능력 없는 피의자를 대리한 법정대리인의 채혈 동의 불가
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제10회 형사법 29번에서도 출제되었습니다.
④ 옳음 — 응급실은 형사소송법 제216조 제3항의 범죄장소에 준한다
대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결
… 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로, … 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다. 다만 이 경우에도 사후에 지체 없이 압수영장을 받아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의식불명 음주운전자에 대한 영장 없는 강제채혈：응급실은 범죄장소에 준함(영장 없이 압수+사후영장)
본 지문 → 옳음.
⑤ 옳음 — 혈액 압수 후 지체없이 사후 압수·수색영장을 받지 않으면 감정의뢰회보는 증거능력이 없다
위 2011도15258 판결에 따르면 응급실에서 영장 없이 혈액을 압수한 경우에도 사후에 지체 없이 압수영장을 받아야 하며, 이를 받지 않으면 그 혈액에 대한 감정의뢰회보 등은 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 없다.
— 표준판례: 강제채혈과 영장주의 예외
본 지문 → 옳음.
④·⑤의 판례(2011도15258)는 제5회 형사법 24번·제3회 형사법 28번에서도 출제되었습니다.
결론
②·③·④·⑤는 옳고 ①만 옳지 않으므로 정답은 1번이다. ①은 위험운전치상죄와 교특법위반치상죄의 관계를 상상적 경합으로 오인하게 하는 함정으로, 실제로는 흡수관계(법조경합)이다.