제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 3번
문제
뇌물죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 수수된 금품의 뇌물성을 인정하기 위하여는 그 금품이 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있음이 증명되어야 한다.
ㄴ. 임용될 당시 ｢지방공무원법｣상 임용결격자임에도 공무원으로 임용되어 계속 근무하던 중 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우, 임용행위의 무효에도 불구하고 뇌물수수죄의 성립을 인정할 수 있다.
ㄷ. 뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니다.
ㄹ. 뇌물을 수수한 자가 공동수수자가 아닌 교사범 또는 종범에게 뇌물 중 일부를 사례금 등의 명목으로 교부한 경우, 실제 수익은 뇌물에서 사례금을 공제한 금액이므로, 전체 뇌물 액수에서 사례금 상당액을 공제한 금액을 뇌물수수자에게서 몰수·추징하여야 한다.
ㅁ. 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 자신이 채무를 부담하고 있었던 제3자에게 뇌물을 공여하게 함으로써 자신의 지출을 면하였다면 ｢형법｣ 제130조의 제3자뇌물제공죄가 성립한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
뇌물죄에 관하여 ㄱ 뇌물성 인정에 개개의 직무행위와 대가적 관계의 증명이 필요한지, ㄴ 임용결격자의 뇌물수수죄 성립 여부, ㄷ 뇌물공여죄 성립에 상대방의 뇌물수수죄 성립이 필요한지, ㄹ 교사범·종범에게 사례금을 교부한 경우의 추징 범위, ㅁ 공무원이 자신의 채무 변제를 위해 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우의 죄책을 가린다. 각 지문의 옳고(○) 그름(×)을 조합하는 문제이다.
근거 법령
형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
형법 제130조(제삼자뇌물제공) 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
형법 제134조(몰수, 추징) 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제129조 · 제130조 · 제134조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 뇌물은 직무에 관한 것이면 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요가 없다
대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결(판결요지 [1])
뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 뇌물성을 인정하는 데에는 특별히 의무위반행위의 유무나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없는 것이므로, 뇌물은 대통령의 직무에 관하여 공여되거나 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물죄의 직무관련성：개개의 직무행위와 대가적 관계·직무행위 특정 불요
뇌물은 직무에 관한 것이면 족하고, 그 금품이 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있음이 증명될 필요가 없으며 직무행위가 특정될 필요도 없다. 본 지문은 "개개의 직무행위와 대가적 관계에 있음이 증명되어야 한다"고 하였으므로 옳지 않다(✗).
ㄴ. ○ — 임용결격으로 임용행위가 무효라도 사실상 공무를 수행하며 직무에 관하여 뇌물을 수수하면 뇌물수수죄가 성립한다
대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도11357 판결(판결요지)
형법이 뇌물죄에 관하여 규정하고 있는 것은 공무원의 직무집행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호하기 위한 것이다. 법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 그가 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 … 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 봄이 타당하고, 그가 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임용결격자의 수뢰죄 주체성：임용행위가 무효라도 사실상 공무를 수행한 자는 형법 제129조의 공무원
임용 당시 지방공무원법상 임용결격사유가 있어 그 임용행위가 당연무효라 하더라도, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 직무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 하므로, 그는 형법 제129조의 공무원에 해당하고 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하면 수뢰죄로 처벌할 수 있다. 본 지문은 옳다(○).
ㄷ. ○ — 뇌물공여죄가 성립하기 위하여 반드시 상대방측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니다
대법원 1987. 12. 22. 선고 87도1699 판결(판결요지 나)
필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니다. 다시 말하면 뇌물공여죄가 성립되기 위하여서는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방측에서 … 받아들이는 행위(부작위 포함)가 필요할 뿐이지 반드시 상대방측에서 뇌물수수죄가 성립되어야만 한다는 것을 뜻하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물공여죄와 뇌물수수죄의 관계：뇌물공여죄 성립에 상대방의 뇌물수수죄 성립 불요(필요적 공범)
뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 대향범(필요적 공범) 관계이지만, 필요적 공범의 성립에 협력자 전부가 책임을 질 것을 요하지는 않으므로, 상대방(수뢰자)에게 뇌물성의 인식이 없어 뇌물수수죄가 성립하지 않더라도 증뢰의 의사로 공여한 자의 뇌물공여죄는 성립한다. 본 지문은 옳다(○).
ㄹ. ✗ — 수뢰자가 공동수수자가 아닌 교사범·종범에게 사례금 명목으로 일부를 교부하였더라도 수뢰액 전부를 수뢰자로부터 추징하여야 한다
대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도9585 판결(판결요지 [3])
… 공동정범뿐 아니라 교사범 또는 종범도 뇌물의 공동수수자에 해당할 수 있으나 … 뇌물을 수수한 자가 공동수수자가 아닌 교사범 또는 종범에게 뇌물 중 일부를 사례금 등의 명목으로 교부하였다면 이는 뇌물을 수수하는 데 따르는 부수적 비용의 지출 또는 뇌물의 소비행위에 지나지 아니하므로, 뇌물수수자에게서 수뢰액 전부를 추징하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동수수자 아닌 교사범·종범에게 사례금으로 뇌물 일부를 교부한 경우 추징액：수뢰자에게서 수뢰액 전부 추징
뇌물을 수수한 자가 공동수수자가 아닌 교사범·종범에게 사례금 명목으로 뇌물 중 일부를 교부한 것은, 뇌물 수수에 따르는 부수적 비용의 지출 또는 뇌물의 소비행위에 지나지 않으므로, 그 사례금 상당액을 공제하지 않고 수뢰액 전부를 수뢰자로부터 추징하여야 한다. 본 지문은 "사례금 상당액을 공제한 금액을 추징하여야 한다"고 하였으므로 옳지 않다(✗).
ㅁ. ✗ — 공무원이 자신의 채무 변제를 위해 제3자에게 뇌물을 공여하게 하여 지출을 면한 경우는 단순수뢰죄가 성립하고 제3자뇌물제공죄가 성립하는 것은 아니다
대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결(판결요지 [2])
… 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고, 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 다른 사람으로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우라 할지라도 … 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자뇌물제공죄와 단순수뢰죄의 구별：공무원이 채무 등 지출을 면한 경우 단순수뢰죄 성립
공무원이 자신이 채무를 부담하고 있던 제3자(채권자)에게 증뢰자로 하여금 뇌물을 공여하게 함으로써 자신의 지출을 면하였다면, 이는 사회통념상 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있으므로 형법 제129조의 단순수뢰죄가 성립할 뿐이고, 형법 제130조의 제3자뇌물제공죄가 성립하는 것이 아니다(제3자뇌물제공죄는 "부정한 청탁"을 요건으로 한다). 본 지문은 "제3자뇌물제공죄가 성립한다"고 하였으므로 옳지 않다(✗).
결론
ㄱ(✗), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(✗), ㅁ(✗)이므로 정답은 5번. 뇌물은 직무에 관한 것이면 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계가 증명될 필요가 없으며(ㄱ — 증명을 요구한 지문이라 ✗), 임용결격으로 임용이 무효라도 사실상 직무에 관한 뇌물수수죄는 성립하고(ㄴ), 뇌물공여죄는 상대방의 뇌물수수죄 성립을 요하지 않으며(ㄷ), 교사범·종범에게 준 사례금은 공제 없이 전액을 수뢰자로부터 추징하고(ㄹ — 공제를 인정한 지문이라 ✗), 자신의 채무 지출을 면한 경우는 제3자뇌물제공죄가 아니라 단순수뢰죄가 성립한다(ㅁ — 제3자뇌물제공죄로 본 지문이라 ✗).