제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 4번
문제
｢형법｣상 문서에 관한 죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄와 허위진단서작성죄가 성립하고 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다.
- ② 컴퓨터 스캔 작업을 통하여 만들어낸 공인중개사 자격증의 이미지 파일은 전자기록장치에 전자적 형태로서 고정되어 있어 계속성을 인정할 수 있으므로 ｢형법｣상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서로 보아야 한다.
- ③ 매수인으로부터 토지매매계약체결에 관하여 포괄적 권한을 위임받은 자가 실제 매수가격보다 높은 가격을 매매대금으로 기재하여 매수인 명의의 매매계약서를 작성하였다 하더라도 그것은 작성권한 있는 자가 허위내용의 문서를 작성한 것에 불과하여 사문서위조죄가 성립할 수 없다.
- ④ 일정 한도액에 관하여 연대보증인이 될 것을 허락한 甲으로부터 그에 필요한 문서를 작성하는 데 쓰일 인감도장과 인감증명서를 교부받아 甲을 직접 차주로 하는 동액 상당의 차용금 증서를 작성한 경우에는 본래의 정당한 권한 범위를 벗어난 것이므로 사문서위조죄가 성립한다.
- ⑤ 사문서의 경우에는 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다 하더라도 문서위조죄가 성립하나, 공문서의 경우에는 문서위조죄가 성립하기 위하여 명의인이 실재함을 필요로 한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
문서에 관한 죄의 여러 쟁점을 묻는다. ① 공무원인 의사의 허위진단서 작성과 죄수, ② 스캔 이미지 파일의 문서성, ③ 포괄적 위임을 받은 자가 본인 명의로 허위내용 문서를 작성한 경우 사문서위조죄 성부, ④ 연대보증을 허락한 자의 인감으로 그를 직접 차주로 하는 차용금증서를 작성한 경우 사문서위조죄 성부, ⑤ 허무인·사망자 명의 문서위조죄의 성립. 옳은 것을 고른다.
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 공무원인 의사가 공무소 명의로 허위진단서를 작성하면 허위공문서작성죄만 성립한다
대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7762 판결(판결요지 [1])
… 형법 제233조 소정의 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정되고, 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허위진단서작성죄 (2)
허위진단서작성죄(형법 제233조)는 사문서인 진단서에 관한 것이므로, 공무원인 의사가 공무소 명의로 작성한 허위진단서는 허위공문서작성죄만 성립하고 허위진단서작성죄는 성립하지 않는다. 두 죄의 상상적 경합이라는 ①은 옳지 않다.
이 판례(2003도7762)는 제1회 형사법 5번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
② 옳지 않음 — 스캔한 이미지 파일은 시각적 방법으로 이해할 수 있는 것이 아니어서 문서가 아니다
대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결(판시사항 [3])
피고인이 컴퓨터 스캔 작업을 통하여 만들어낸 공인중개사 자격증의 이미지 파일은 전자기록으로서 … 그러한 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 '문서'로 보기 어렵다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문서에 관한 죄의 '문서'：컴퓨터 스캔 이미지 파일(공인중개사 자격증)은 시각적 이해 불가로 문서 ✗
이미지 파일은 저장매체에 전자적 형태로 고정되어 계속성은 있으나, 그 자체로는 시각적 방법으로 바로 이해할 수 있는 것이 아니어서(프로그램을 실행해야 화면에 표시됨) 문서가 아니다. "문서로 보아야 한다"는 ②는 옳지 않다.
이 판례(2008도1013)는 제3회 형사법 37번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
③ 옳음 (정답) — 포괄적 위임을 받은 자가 본인 명의로 허위내용의 문서를 작성해도 작성권한이 있어 사문서위조죄가 성립하지 않는다
대법원 1984. 7. 10. 선고 84도1146 판결(판결요지)
매수인으로부터 매도인과의 토지매매계약체결에 관하여 포괄적 권한을 위임받은 자는 위임자 명의로 토지매매계약서를 작성할 적법한 권한이 있다 할 것이므로 매수인으로부터 그 권한을 위임받은 피고인이 실제 매수가격보다 높은 가격을 매매대금으로 기재하여 매수인 명의의 매매계약서를 작성하였다 하여도 그것은 작성권한 있는 자가 허위내용의 문서를 작성한 것일 뿐 사문서위조죄가 성립될 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대리인이 본인 명의로 허위내용 문서를 작성한 경우 사문서위조죄 성부(소극)：포괄적 위임과 무형위조
사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 도용하는 유형위조를 처벌하는 것이고, 작성권한 있는 자가 내용을 허위로 기재하는 무형위조는 원칙적으로 사문서에서는 처벌하지 않는다. 포괄적 위임을 받아 본인 명의 문서를 작성할 권한이 있는 자가 매매대금을 실제보다 높게 기재하였더라도 이는 무형위조에 불과하여 사문서위조죄가 성립하지 않는다. ③은 옳다(정답).
이 판례(84도1146)는 제15회 형사법 15번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음 (정답).
④ 옳지 않음 — 연대보증을 허락하고 인감을 교부한 이상 그를 직접 차주로 한 차용금증서도 권한 범위 내여서 사문서위조죄가 성립하지 않는다
대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1566 판결(판결요지)
피해자들이 일정한도액에 관한 연대보증인이 될 것을 허락하고 이에 필요한 문서를 작성하는데 쓰일 인감도장과 인감증명서(대출보증용)를 채무자에게 건네준 취지는 채권자에 대해 동액상당의 채무를 부담하겠다는 내용의 문서를 작성하도록 허락한 것으로 보아야 할 것이므로 비록 차용금증서에 동 피해자들을 연대보증인으로 하지 않고 직접 차주로 하였을지라도 그 문서는 정당한 권한에 기하여 그 권한의 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 연대보증을 허락한 자의 인감을 교부받아 직접 차주로 차용금증서를 작성한 경우 사문서위조죄 성부(소극)
일정 한도액의 연대보증을 허락하며 인감·인감증명서를 교부한 것은 그 한도액 상당의 채무를 부담하는 내용의 문서를 작성하도록 허락한 취지이므로, 연대보증인이 아니라 직접 차주로 기재하였더라도 채무 부담액이 같은 이상 권한 범위 내에서 작성된 것이어서 사문서위조죄가 성립하지 않는다. "권한 범위를 벗어난 것이므로 사문서위조죄가 성립한다"는 ④는 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ 옳지 않음 — 문서위조죄는 공문서·사문서를 불문하고 명의인이 허무인·사망자여도 성립한다
대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결(판결요지)
문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 … 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허무인·사망자 명의의 문서를 위조한 경우 문서위조죄 성립 여부(적극)：공문서·사문서 불문
문서위조죄의 보호법익은 문서의 진정에 대한 공공의 신용이므로, 명의인의 실재 여부와 무관하게 일반인이 진정한 문서로 오신할 형식·외관을 갖추면 성립한다. 이는 사문서뿐 아니라 공문서도 마찬가지이다. "공문서의 경우 명의인이 실재함을 필요로 한다"는 ⑤는 옳지 않다.
이 판례(2002도18 전합)는 제3회 형사법 15번·제15회 형사법 15번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
포괄적 위임을 받아 본인 명의로 허위내용 문서를 작성한 것은 무형위조에 불과하여 사문서위조죄가 성립하지 않으므로(84도1146) ③이 옳다. ① 공무원 의사의 허위진단서는 허위공문서작성죄만, ② 스캔 이미지 파일은 문서 ✗, ④ 연대보증 허락 범위 내 차용금증서는 위조 ✗, ⑤ 허무인·사망자 명의 문서위조는 공문서·사문서 불문 성립한다.