제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 7번
문제
공범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 의사가 직접 환자를 진찰하지 않고 처방전을 작성하여 교부한 경우, 그 행위와 대향범 관계에 있는 ‘처방전을 교부받은 행위’를 한 자가 의사에게 진찰 없는 처방전 교부를 교사한 사실이 인정되더라도 그에게 ｢형법｣ 총칙상 교사범 규정을 적용할 수 없다.
- ② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 예비 또는 음모에 준하여 처벌한다.
- ③ 수표의 발행인이 아닌 자는 ｢부정수표 단속법｣ 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없으나, 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수 있다.
- ④ 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다.
- ⑤ ｢형법｣상 과실범으로 처벌되는 자를 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 방조의 예에 의하여 처벌된다.
정답
3번
해설
정답: ③번 (옳지 않은 것)
쟁점
공범에 관한 종합 문제. ① 대향범의 일방 가담자에 대한 형법총칙 공범규정 적용 배제, ② 효과 없는 교사(승낙 후 실행착수에 이르지 아니한 경우)의 처리, ③ 신분범인 부정수표단속법상 허위신고죄를 비신분자가 간접정범으로 범할 수 있는지, ④ 공동정범과 종범의 구별기준(기능적 행위지배), ⑤ 과실범으로 처벌되는 자를 방조한 자의 죄책.
근거 법령
형법 제31조(교사범) ② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제31조 · 형법 제34조
각 지문 검토
① 옳음 — 대향범 관계에 있는 ‘처방전을 교부받은 자’가 의사에게 진찰 없는 처방전 교부를 교사하였더라도 그에게 형법총칙상 교사범 규정을 적용할 수 없다
대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결
2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, … 처방전을 교부받은 상대방을 처벌하는 규정이 따로 없는 점에 비추어, 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대향범에 대한 공범 형법총칙 적용 배제：진찰 없는 처방전을 교부받은 자
본 지문 → 옳음.
근거: 대향범은 처벌규정이 일방(의사)에 대해서만 있고 상대방(처방전 교부받은 자)에 대한 처벌규정이 없는 경우, 그 상대방에게는 형법총칙의 공범규정이 적용되지 않는다. 따라서 처방전을 교부받은 자가 의사에게 진찰 없는 처방전 교부를 교사한 사실이 인정되더라도 교사범으로 처벌할 수 없다. 지문은 옳다.
이 판례(2011도6287)는 제4회 형사법 제35번에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 교사를 받은 자가 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 예비 또는 음모에 준하여 처벌한다
형법 제31조(교사범) ② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제31조
본 지문 → 옳음.
근거: 이른바 ‘효과 없는 교사’로서, 피교사자가 범죄 실행을 승낙하였으나 실행의 착수에 이르지 아니한 경우에는 형법 제31조 제2항에 따라 교사자와 피교사자를 모두 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다. 지문의 ‘예비 또는 음모’는 조문의 ‘음모 또는 예비’와 같은 의미이므로 옳다.
③ 옳지 않음 — 부정수표단속법 제4조의 허위신고죄는 발행인만이 주체가 되는 신분범이므로, 발행인 아닌 자는 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로도 허위신고죄를 범할 수 없다 (정답)
대법원 1992. 11. 10. 선고 92도1342 판결
수표금액의 지급책임을 부담하는 자 또는 거래정지처분을 당하는 자는 오로지 발행인에 국한되는 점에 비추어 볼 때 발행인 아닌 자는 위 법조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없고, 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수도 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부정수표단속법 허위신고죄의 주체(신분범)：발행인 아닌 자의 간접정범 성립 ✗
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 부정수표단속법 제4조의 허위신고죄는 그 주체가 ‘발행인’으로 한정되는 진정신분범이다. 따라서 발행인이 아닌 자는 스스로 그 죄의 주체가 될 수 없을 뿐만 아니라, 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로도 이 죄를 범할 수 없다. 지문은 “간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수 있다”고 하였으므로 옳지 않다.
④ 옳음 — 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있는 점에서, 그러한 행위지배가 없는 종범과 구별된다
대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도11631 판결
영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 … 영업장소 등을 임대하고 사용대가를 받은 경우 등에는 … 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어려워, 이들을 방조범으로 처벌할 수 있는지는 별론으로 하고 공동정범으로 처벌할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동정범과 종범의 구별
본 지문 → 옳음.
근거: 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하는 점에서, 그러한 기능적 행위지배 없이 타인의 범죄를 돕는 데 그치는 종범(방조범)과 구별된다. 지문은 통설·판례의 구별기준을 정확히 서술하였으므로 옳다.
⑤ 옳음 — 형법상 과실범으로 처벌되는 자를 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 방조의 예에 의하여 처벌된다
형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제34조
본 지문 → 옳음.
근거: 형법 제34조 제1항은 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사·방조하여 결과를 발생하게 한 자(간접정범)를 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌하도록 정한다. 따라서 과실범으로 처벌되는 자를 방조하여 결과를 발생하게 한 자는 방조의 예에 의하여 처벌된다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③번이다. 부정수표단속법 제4조의 허위신고죄는 발행인만이 주체가 되는 신분범이어서, 발행인 아닌 자는 고의 없는 발행인을 이용하더라도 간접정범의 형태로 이 죄를 범할 수 없다. ①(대향범의 일방 가담자에 총칙 공범규정 적용 ✗)·②(효과 없는 교사는 예비·음모에 준하여 처벌)·④(공동정범과 종범은 기능적 행위지배 유무로 구별)·⑤(과실범으로 처벌되는 자를 방조한 자는 방조의 예에 의하여 처벌)는 모두 옳다.