제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 8번
문제
검사는 특수(합동)절도(㉠)를 범한 甲과 乙에 대하여 공소를 제기하였다. 그러면서 甲에 대하여는 甲이 단독으로 범한 절도(㉡)도 경합범으로 함께 기소하였다. 검사는 제1회 공판기일에 기소요지를 진술하면서 증거목록을 제출하였는데, 甲은 증거목록상의 증거들을 부동의하면서 자신은 사건 당시 집에 있었으므로 공동피고인 乙과 합동한 사실이 없고 단독으로 절도를 범한 사실도 없다고 하면서 범행을 부인하고 있다. 한편, 乙은 자신의 범행을 자백하였고, 乙의 진술 중 甲의 진술과 배치되는 부분에 대하여는 甲의 변호인이 乙에 대하여 반대신문을 실시하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 ㉠ 범죄사실에 대하여 제출된 乙에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서에 “甲과 함께 절도를 하였습니다.”라는 내용이 기재되어 있는 경우, 이 조서는 증거능력이 없다.
- ② 甲의 ㉠ 범죄사실에 대하여 제출된 乙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 “甲은 망을 보고, 제가 절도를 하였습니다.”라는 내용이 기재되어 있고 乙이 법정에서 이 조서에 자신이 말한 대로 기재되어 있다고 말할 뿐 아니라 조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었고 임의성 및 특신상태도 증명되었다면 이 조서는 증거능력이 있다.
- ③ 甲의 변호인이 “합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다.”라고 주장하는 경우, 이 주장은 판례의 입장과 부합한다.
- ④ 甲의 ㉡ 범죄사실과 관련하여 乙이 피고인신문 과정에서 “甲이 절도를 하는 것을 보았습니다.”라고 진술한 경우, 이 진술은 ㉡ 범죄사실에 대한 증거능력이 있다.
- ⑤ 甲의 ㉡ 범죄사실에 대하여 제출된 乙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 “丙으로부터 甲이 절도를 하였다는 말을 들었습니다.”라는 내용이 기재되어 있는 경우, 丙이 이 사건 법정에 증인으로 출석하여 “甲이 절도를 하는 것을 보았고, 이 이야기를 乙에게 하였습니다.”라는 내용으로 증언하였더라도 이 조서는 증거능력이 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
특수(합동)절도(㉠)를 범한 甲·乙과 甲의 단독절도(㉡)가 함께 기소된 사안에서 ① 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력, ② 공범에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력, ③ 합동범의 성립요건, ④ 공범 아닌 공동피고인의 법정진술의 증거능력, ⑤ 재전문 진술이 기재된 조서의 증거능력을 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제312조 ① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
형법 제331조(특수절도) ② 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조 · 형법 제331조
⚠️ 본 문제는 제7회 변호사시험(2018년) 출제 당시 구 형사소송법 을 전제로 한다. 검사 작성 피의자신문조서에 관한 제312조 제1항은 2020. 2. 4. 개정(2022. 1. 1. 시행) 으로 사법경찰관 작성 조서(제3항)와 동일하게 피고인의 내용 인정 을 요건으로 바뀌었다. 아래 ②의 검토에서 출제 당시 결론과 현행법상 결론을 함께 정리한다.
각 지문 검토
① ○ — 공범인 乙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 甲이 내용을 부인하면 증거능력이 없다
대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도6129 판결(판결요지)
형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 해당 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되고, … 그 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피고인이 내용을 인정하여야 증거능력이 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: §312 ③ "공범" — 형법 총칙 공범 + 필요적 공범 포함
乙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 "甲과 함께 절도를 하였습니다"라는 내용이 기재되어 있더라도, 공범인 甲이 이를 부동의(내용 부인) 하는 이상 형사소송법 제312조 제3항에 따라 증거능력이 없다. 본 지문은 옳다.
② ○ — 공범 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 (출제 당시 구법상) 진정성립·임의성·특신상태가 증명되면 증거능력이 있다
출제 당시 구 형사소송법 제312조 제1항·제2항 에 따르면, 검사가 작성한 피의자신문조서는 원진술자인 乙이 법정에서 실질적 진정성립 을 인정하고(또는 객관적 방법으로 증명되고) 적법한 절차와 방식 및 임의성·특신상태 가 인정되면, 甲이 동의하지 않더라도 甲에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 있었다. 출제 당시를 기준으로 본 지문은 옳다.
다만 현행 형사소송법(2022. 1. 1. 시행) 에서는 검사 작성 피의자신문조서도 피고인 또는 변호인의 내용 인정 을 요건으로 하며, 그 '검사가 작성한 피의자신문조서'에는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인에 대한 조서도 포함 된다.
대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결 — 2020. 2. 4. 개정 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 피고인이 그 내용을 인정할 것을 요건으로 하고, 그 조서에는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인에 대한 검사 작성 피의자신문조서도 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형소 §312 ①의 '검사 작성 PSR' = 공범(대향범 포함) PSR도 포함
따라서 현행법상으로는 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서도 甲이 그 내용을 인정하여야 증거능력이 있어, 본 지문의 결론은 현행법에서는 유지되지 않는다.
③ ○ — 합동범은 주관적 요건인 공모와 객관적 요건인 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위에 시간적·장소적 협동관계가 있어야 한다
대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결(이유 중)
3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 … 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합동절도와 공동정범
합동범이 성립하려면 주관적 요건인 공모 와 객관적 요건인 실행행위의 분담 이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적·장소적으로 협동관계 에 있어야 한다(현장설). 甲의 변호인의 주장은 판례의 입장과 부합한다. 본 지문은 옳다.
이 판례(98도321 전합)는 제12회 형사법 제26번에서도 출제되었습니다.
④ ✗ — ㉡(甲 단독절도)에 관하여 乙은 공범 아닌 공동피고인으로서 증인의 지위에 있으므로, 선서 없는 피고인신문에서의 진술은 증거능력이 없다 (정답)
대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7601 판결(판결요지)
공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범 아닌 공동피고인의 증인적격 6
甲의 단독절도(㉡)에 관하여 乙은 공범이 아닌 공동피고인 으로서 증인의 지위 에 있을 뿐이다. 따라서 乙이 ㉡에 관하여 증언하려면 변론을 분리하여 증인으로 선서 하게 한 후 신문하여야 하고, 그러한 절차 없이 피고인신문 과정에서 "甲이 절도를 하는 것을 보았습니다"라고 한 진술 은 ㉡ 범죄사실에 대한 증거능력이 없다. 본 지문은 "이 진술은 ㉡ 범죄사실에 대한 증거능력이 있다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
이 판례(2005도7601)는 제15회 형사법 제23번에서도 출제되었습니다.
⑤ ○ — 재전문 진술이 기재된 검사 작성 조서는 원진술자가 법정에 출석하여 증언할 수 있는 이상 증거능력이 없다
乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서에 기재된 "丙으로부터 甲이 절도를 하였다는 말을 들었습니다"라는 진술은 전문진술(丙의 진술)을 다시 전문한 재전문 이 조서에 기재된 형태이다. 이러한 재전문 진술을 기재한 조서 가 증거능력을 가지려면 형사소송법 제312조 제1항(검사 작성 조서)과 제316조 제2항(전문진술)의 요건을 모두 충족하여야 하는데, 제316조 제2항은 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등으로 진술할 수 없을 것(필요성) 을 요구한다. 그런데 丙이 이 사건 법정에 증인으로 출석하여 직접 증언 한 이상 원진술자의 진술불능이라는 필요성 요건을 갖추지 못하므로, 위 조서는 증거능력이 없다. 본 지문은 옳다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제316조
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번. 甲의 단독절도(㉡)에 관하여 乙은 공범 아닌 공동피고인으로 증인의 지위에 있어, 선서 없이 피고인신문에서 한 진술은 증거능력이 없다(④ ✗). 공범 乙의 사법경찰관 작성 조서는 甲이 부인하면 증거능력이 없고(①), 검사 작성 조서는 출제 당시 구법상 진정성립·특신으로 증거능력이 인정되었으나 현행법상으로는 내용 인정이 필요하며(②), 합동범은 공모·실행분담·시간적·장소적 협동관계를 요하고(③), 원진술자가 출석한 재전문 조서는 필요성을 결하여 증거능력이 없다(⑤).