제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 22번
문제
압수·수색의 집행에서 참여권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선박·차량 안에서 압수·수색영장을 집행할 때 주거주 등 또는 이웃 등이 참여하였다고 하더라도 그 참여자에게 참여능력이 없거나 부족한 경우에는 압수·수색영장의 집행은 위법하다.
- ② 수사기관은 강제처분이 법률상 의료인 아닌 자가 수행할 수 없는 의료행위를 수반하는 경우나 단순한 기술적·사실적 보조가 필요한 경우 등 사법경찰관리의 엄격한 감시·감독하에 제3자의 집행 조력이 정당화될 수 있는 예외적인 경우가 아닌 이상 압수·수색 현장에 ｢형사소송법｣상 참여권자나 참여할 수 있도록 규정된 사람 이외의 사람을 참여시킬 수는 없다.
- ③ 의사능력이 있는 미성년자에 대한 압수·수색영장을 집행할 때, 미성년자에게 영장 집행 절차에 참여할 기회가 보장되어야 하므로, 그 친권자에게 참여의 기회가 보장되었다는 이유만으로 압수·수색이 적법하게 되는 것은 아니다.
- ④ 압수·수색영장의 집행에서 변호인의 참여권은 변호인의 고유권은 아니지만 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다.
- ⑤ 피압수자가 영장 집행 사실을 알게 된 직후 거주지인 고층 아파트 바깥으로 정보저장매체 등이 든 신발주머니를 투척하고, 경찰관으로부터 해당 정보저장매체의 소유자가 맞는지에 관한 질문을 받고 소유권을 부인한 경우, 수사기관이 그 신발주머니에 든 정보저장매체를 압수하는 것은 ｢형사소송법｣ 제218조에 따라 피의자 기타 사람이 유류한 정보저장매체를 영장 없이 압수하는 경우로서 정보저장매체에 들어 있는 전자정보의 탐색, 출력 과정에서 참여권자의 참여가 필수적이라고 볼 수는 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
압수·수색 집행에서의 참여권 종합(20242025년 최신 판례) — ① 주거주 등·이웃 등 참여자의 참여능력이 없거나 부족한 경우 영장집행의 위법성, ② 형사소송법상 참여권자 외 제3자를 집행에 참여시킬 수 있는 예외의 범위, ③ 의사능력 있는 미성년자에 대한 집행에서 친권자 참여만으로 적법하게 되는지, ④ 변호인 참여권의 법적 성격(고유권 여부)과 피압수자 참여 거부 시 변호인에 대한 별도 통지 의무, ⑤ 유류물(정보저장매체)의 영장 없는 압수와 참여권의 필수 여부.
근거 법령
형사소송법 제121조(영장집행과 당사자의 참여) 검사, 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다.
형사소송법 제122조(영장집행과 참여권자에의 통지) 압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 전조에 규정한 자에게 통지하여야 한다. 단, 전조에 규정한 자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다.
형사소송법 제123조(영장의 집행과 책임자의 참여) ② 전항에 규정한 장소 외에 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선박·차량 안에서 압수·수색영장을 집행할 때에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자를 참여하게 하여야 한다. ③ 전항의 사람을 참여하게 하지 못할 때에는 이웃 사람 또는 지방공공단체의 직원을 참여하게 하여야 한다.
형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제121조 · 제122조 · 제123조 · 제218조
각 지문 검토
1번 — 옳음
주거지 등에서 영장을 집행할 때 참여하는 주거주 등 또는 이웃 등은 최소한 압수·수색절차의 의미를 이해할 수 있는 정도의 능력(참여능력)을 갖추어야 하고, 참여자에게 참여능력이 없거나 부족하면 참여 없이 집행된 것과 마찬가지로 위법하다.
대법원 2024. 10. 8. 선고 2020도11223 판결(판결요지 [3])
"… 주거주 등 또는 이웃 등이 참여하였다고 하더라도 그 참여자에게 … 참여능력이 없거나 부족한 경우에는, 주거주 등이나 이웃 등의 참여 없이 이루어진 것과 마찬가지로 형사소송법 제123조 제2항, 제3항에서 정한 압수·수색절차의 적법요건이 갖추어졌다고 볼 수 없으므로 그러한 압수·수색영장의 집행도 위법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주거지 등 압수·수색 참여자의 참여능력：참여능력 없거나 부족하면 영장집행 위법
지문 1번은 위 판례와 부합하므로 옳다.
2번 — 옳음
압수·수색은 강제처분이므로 강제처분 법정주의(형사소송법 제199조 제1항 단서)상 법률에 근거 없는 제3자 참여는 허용되지 않는다. 다만 의료행위를 수반하는 경우, 잠금장치 해제·복호화·중량물 운반 등 단순한 기술적·사실적 보조, 환부할 도품 특정 등 제한적 범위에서 사법경찰관리의 엄격한 감시·감독하에 제3자의 집행 조력이 예외적으로 정당화될 수 있을 뿐이다.
대법원 2024. 12. 16. 자 2020모3326 결정
"… 수사기관은 강제채혈, 강제채뇨 등과 같이 강제처분이 법률상 의료인 아닌 자가 수행할 수 없는 의료행위를 수반하는 경우, 잠금장치 해제, 전자정보의 복호화나 중량 압수물의 운반과 같이 단순한 기술적, 사실적 보조가 필요한 경우 … 등 제한적 범위 내에서 … 엄격한 감시·감독하에 제3자의 집행 조력이 정당화될 수 있는 예외적인 경우가 아닌 이상 압수·수색 현장에 형사소송법상 참여권자나 참여할 수 있도록 규정된 사람 이외의 사람을 참여시킬 수는 없고, 참여가 허용된 사람 이외의 제3자를 임의로 참여케 하여 압수·수색영장을 집행하거나 영장 없이 압수·수색을 한 것은 위법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수·수색에 제3자 임의 참여시키면 위법：의료행위·기술적 보조 등 예외적 조력만 정당화
지문 2번은 위 결정과 부합하므로 옳다.
3번 — 옳음
압수·수색 처분을 받는 자가 의사능력 있는 미성년자인 경우, 미성년자 본인에게 영장이 제시되어야 하고 친권자에 대한 영장제시로 갈음할 수 없으며, 미성년자 본인이나 그 변호인에게 집행 절차에 참여할 기회가 보장되어야 한다. 친권자에게 참여기회가 보장되었다는 이유만으로 적법하게 되는 것은 아니다.
대법원 2024. 12. 24. 선고 2022도2071 판결(판결요지 [1])
"… 수사기관의 압수·수색절차 과정에서 처분을 받는 자가 미성년자인 경우, 의사능력이 있는 한 미성년자에게 영장이 반드시 제시되어야 하고, 그 친권자에 대한 영장제시로 이를 갈음할 수 없다. 또한 의사능력이 있는 미성년자나 그 변호인에게 압수·수색영장 집행 절차에 참여할 기회가 보장되어야 하고, 그 친권자에게 참여의 기회가 보장되었다는 이유만으로 압수·수색이 적법하게 되는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의사능력 있는 미성년자에 대한 압수·수색：영장제시·참여기회를 친권자로 갈음 불가
지문 3번은 위 판례와 부합하므로 옳다.
4번 — 옳지 않음 (정답)
핵심은 변호인 참여권의 법적 성격이다. 판례는 형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권을 피압수자 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권으로 본다. 그리고 피압수자가 참여하지 않겠다는 의사를 명시하였더라도 특별한 사정이 없는 한 변호인에게는 별도로 집행의 일시·장소를 통지하여 참여 기회를 보장하여야 한다(별도 보장 의무 긍정).
대법원 2025. 4. 24. 선고 2024도19106 판결(판결요지 [1])
"… 형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령, 피압수자에게 집행의 일시와 장소를 통지하고, 피압수자가 스스로 … 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수·수색에서 변호인의 참여권은 변호인의 고유권：피압수자가 참여 거부해도 변호인에게 별도 통지·보장 要
지문 4번은 결론(변호인에게 별도로 참여 기회를 보장하여야 한다)은 위 판례와 같으나, 그 앞부분에서 변호인의 참여권을 "변호인의 고유권은 아니지만"이라고 한 점이 판례와 정면으로 배치된다. 판례는 변호인의 참여권을 변호인에게 주어진 고유권으로 명시하였으므로, 이를 부정한 지문 4번은 옳지 않다(정답).
5번 — 옳음
정보저장매체를 소지하던 사람이 그 권리를 포기하였거나 포기한 것으로 인식할 수 있는 경우, 그 정보저장매체는 유류물로서 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있고, 이때에는 관련성의 제한이나 참여권자의 참여가 필수적이라고 볼 수 없다. 피압수자가 영장집행 사실을 알고 정보저장매체를 투척한 뒤 소유권을 부인한 경우가 이에 해당한다.
대법원 2024. 7. 25. 선고 2021도1181 판결(판결요지)
"… 범죄수사를 위해 정보저장매체의 압수가 필요하고, 정보저장매체를 소지하던 사람이 그에 관한 권리를 포기하였거나 포기한 것으로 인식할 수 있는 경우에는, 수사기관이 형사소송법 제218조에 따라 피의자 기타 사람이 유류한 정보저장매체를 영장 없이 압수할 때 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 압수의 대상이나 범위가 한정된다거나, 참여권자의 참여가 필수적이라고 볼 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유류물(정보저장매체) 영장 없는 압수：권리 포기로 인식 가능 시 관련성 제한·참여권 필수 ✗
지문 5번은 위 판례 법리에 부합하므로 옳다.
결론
옳지 않은 것은 4번 → 정답 ④. 변호인의 압수·수색 참여권은 변호인의 고유권이며(피압수자 보호를 위해 변호인에게 부여된 권리), 피압수자가 참여 거부 의사를 명시하더라도 변호인에게는 별도로 참여 기회를 보장하여야 한다(2024도19106). 지문 4번은 그 결론은 맞지만 "고유권은 아니지만"이라고 한 전제가 틀렸다.
학습 포인트:
1. 주거주 등·이웃 등 참여자에게 참여능력이 없거나 부족하면 영장집행 위법(2020도11223) — ①.
2. 형사소송법상 참여권자 외 제3자 임의 참여는 위법, 의료행위·단순 기술적 보조 등 예외적 조력만 정당화(2020모3326) — ②.
3. 의사능력 있는 미성년자에 대한 집행은 친권자 영장제시·참여로 갈음 불가(2022도2071) — ③.
4. 변호인 참여권은 변호인의 고유권 + 피압수자 거부에도 변호인 별도 보장 要(2024도19106) — ④ 함정(고유권 부정이 오류).
5. 권리 포기로 인식 가능한 유류물 정보저장매체는 §218 무영장 압수 가능, 관련성 제한·참여권 필수 ✗(2021도1181) — ⑤.