제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 10번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
甲은 ㉠ 2004. 9. 27. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 2년을 선고받고, ㉡ 2008. 5. 19. 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고, ㉢ 2012. 6. 5. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 2년에 집행유예 4년을 선고받아 같은 날 확정되었다. 그리고 甲은 ㉣ 2015. 6. 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 2년을 선고받아 그 판결이 2016. 1. 31. 확정되었고, ㉤ 2017. 3. 3. 다시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 공소제기되었는데, 공소제기 시점에서 ㉠의 형은 ｢형의 실효 등에 관한 법률｣에 의하여 실효된 상태이다.
선지
- ① 만약 ㉠의 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 ㉡의 죄를 범하였다면, ㉡의 죄에 대하여는 징역형의 집행유예를 선고할 수 없다.
- ② ㉡의 판결이 확정되고 그 집행유예 기간 중, ㉠의 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 ㉡의 죄를 범한 사실이 발각되면 ㉡의 집행유예 선고를 취소한다.
- ③ ㉢의 집행유예 기간 중 ㉣의 죄가 범하여진 경우, ㉣의 죄로 징역형의 실형을 선고받아 그 판결이 확정되었으므로 ㉢의 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
- ④ 만약 ㉡의 집행유예 선고가 실효 또는 취소되지 않고 유예기간을 경과하였다면, ㉡의 전과는 ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제2조 제3항에서 말하는 ‘징역형을 받은 경우’에 해당하지 않는다.
- ⑤ ㉠과 ㉣의 전과는 ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제2조 제3항에서 말하는 ‘징역형을 받은 경우’에 해당하고, 그 횟수가 2회 이상이므로 甲은 ㉤의 죄가 유죄로 인정되는 경우 ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제2조 제3항을 적용하여 처벌되어야 한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
甲의 전과 ㉠㉣과 관련하여 ① 집행유예 결격사유(형법 제62조 제1항 단서), ② 집행유예의 취소(제64조 제1항), ③ 집행유예의 실효(제63조), ④ 집행유예기간 경과와 폭력행위처벌법 제2조 제3항의 '징역형을 받은 경우', ⑤ 형의 실효와 같은 조항의 적용 여부를 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
형법 제62조(집행유예의 요건) ① … 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
형법 제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
형법 제64조(집행유예의 취소) ① 집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예를 취소한다.
형법 제65조(집행유예의 효과) 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제62조 · 제63조 · 제64조 · 제65조 · 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조
각 지문 검토
① ○ — 금고 이상의 형의 집행을 종료한 후 3년이 지나지 아니한 기간에 범한 죄에는 집행유예를 선고할 수 없다
형법 제62조 제1항 단서 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 (집행유예를 선고하지) 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제62조
㉠ 판결이 확정된 때부터 집행종료·면제 후 3년까지의 기간에 ㉡의 죄를 범하였다면 ㉡에 대하여 집행유예 결격사유가 있어 징역형의 집행유예를 선고할 수 없다. 본 지문은 옳다.
② ○ — 집행유예 선고 후 제62조 단서의 결격사유가 발각된 때에는 집행유예를 취소한다
형법 제64조 제1항 집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예를 취소한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제64조
㉡의 집행유예 선고 후, ㉠의 확정시부터 집행종료·면제 후 3년까지의 기간에 ㉡의 죄를 범한 사실(제62조 단서의 결격사유)이 발각되면 ㉡의 집행유예 선고를 취소한다. 본 지문은 옳다.
③ ○ — 집행유예기간 중 고의의 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 확정되면 집행유예의 선고는 효력을 잃는다
형법 제63조 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제63조
㉢의 집행유예 기간 중 ㉣의 죄가 범하여졌고, ㉣의 죄로 징역형의 실형을 선고받아 그 판결이 확정되었으므로 ㉢의 집행유예 선고는 효력을 잃는다. 본 지문은 옳다.
④ ○ — 집행유예기간이 경과하면 형의 선고가 효력을 잃으므로 그 전과는 폭력행위처벌법 제2조 제3항의 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않는다
대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도5032 판결(판결요지 [2])
형법 제65조는 "집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다."라고 규정하고 있다. 여기서 '형의 선고가 효력을 잃는다'는 의미는 형의 실효와 마찬가지로 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸한다는 취지이다. 따라서 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우에도 그 전과는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항에서 말하는 '징역형을 받은 경우'라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형의 실효·집행유예기간 경과와 폭력행위처벌법 제2조 제3항 ‘징역형을 받은 경우’
㉡의 집행유예 선고가 실효·취소되지 않고 유예기간을 경과하였다면 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃으므로, ㉡의 전과는 폭력행위처벌법 제2조 제3항의 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않는다. 본 지문은 옳다.
동일 법리를 판시한 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도7088 판결(특정범죄가중처벌법 누범 사안)은 제12회 형사법 제8번에서도 출제되었습니다. — 표준판례: 폭처법 §2 ③ 누범 가중 — 집행유예 + 유예기간 경과는 제외
⑤ ✗ — ㉠은 형의 실효로 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않으므로 ㉠과 ㉣을 합하여 2회 이상이라고 볼 수 없어 폭력행위처벌법 제2조 제3항을 적용할 수 없다 (정답)
대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도5032 판결(판결요지 [1])
형의 실효 등에 관한 법률에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸하므로 형이 실효된 후에는 그 전과를 폭력행위처벌법 제2조 제3항에서 말하는 '징역형을 받은 경우'라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형의 실효·집행유예기간 경과와 폭력행위처벌법 제2조 제3항 ‘징역형을 받은 경우’
㉠의 형은 공소제기 시점에 이미 「형의 실효 등에 관한 법률」에 의하여 실효되었으므로 ㉠은 폭력행위처벌법 제2조 제3항의 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않는다. 따라서 '징역형을 받은 경우'로 남는 것은 ㉣ 1회뿐이어서 2회 이상 이라는 요건을 충족하지 못하므로 제2조 제3항을 적용할 수 없다. 본 지문은 "㉠과 ㉣의 전과는 모두 '징역형을 받은 경우'에 해당하고 그 횟수가 2회 이상이므로 제2조 제3항을 적용하여 처벌하여야 한다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번. ㉠의 형이 실효된 이상 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않아 ㉠과 ㉣을 합쳐 2회 이상이라 할 수 없으므로 폭력행위처벌법 제2조 제3항을 적용할 수 없다(⑤ ✗). 금고 이상 형의 집행종료 후 3년 내에 범한 죄에는 집행유예를 선고할 수 없고(①), 그 결격사유가 발각되면 집행유예를 취소하며(②), 집행유예기간 중 고의의 죄로 실형이 확정되면 집행유예가 실효되고(③), 집행유예기간이 경과하면 형의 선고가 효력을 잃어 그 전과는 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않는다(④).