제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 12번
문제
고의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 자신이 흉기를 휴대한 사실을 알지 못하고 타인의 집에 들어가 절도한 경우, 흉기휴대의 고의가 인정되지 않으므로 특수(흉기휴대)절도로 처벌할 수 없다.
- ② 미필적 고의가 인정되기 위해서는 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다.
- ③ 건장한 체격의 군인이 왜소한 체격의 사람을 폭행하고 특히 급소인 목을 설골이 부러질 정도로 세게 졸라 사망하게 한 경우에는 살인의 고의가 인정된다.
- ④ 예리한 식도로 타인의 하복부를 찔러 직경 5센티미터, 깊이 15센티미터 이상의 자상을 입힌 결과 그 타인이 내장파열 및 다량의 출혈뿐만 아니라 자창의 감염으로 인해 사망에 이른 경우에는 행위자에게 고의에 의한 살인의 죄책을 물을 수 없다.
- ⑤ 부작위에 의한 살인의 경우에는 생명의 침해를 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 자가 의무를 이행함으로써 생명의 침해를 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 생명의 침해를 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식이 있었다면 살인의 고의가 인정된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
고의에 관하여 ① 흉기휴대 사실을 인식하지 못한 절도와 특수절도, ② 미필적 고의의 요건(용인설), ③ 목을 졸라 사망케 한 경우의 살인 범의, ④ 식도로 하복부를 찔러 자창 감염으로 사망케 한 경우의 살인 고의, ⑤ 부작위에 의한 살인의 고의를 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
형법 제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
형법 제331조(특수절도) ② 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제13조 · 제331조 · 제250조
각 지문 검토
① ○ — 흉기를 휴대한 사실을 인식하지 못하였다면 흉기휴대의 고의가 없어 특수(흉기휴대)절도로 처벌할 수 없다
대법원 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결(판결요지 가)
폭력행위등처벌에관한법률의 목적과 그 제3조 제1항의 규정취지에 비추어 보면 같은 법 제3조 제1항 소정의 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자"란 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이지 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 흉기 ‘휴대’의 의미：범행에 사용하려는 의도 아래 소지(우연한 소지는 휴대 ✗)
흉기 '휴대'는 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 것을 가리킨다. 따라서 자신이 흉기를 휴대한 사실조차 인식하지 못한 채 절도한 경우에는 흉기휴대에 대한 고의(인식)가 없어 특수(흉기휴대)절도로 처벌할 수 없고 단순절도죄가 성립할 뿐이다(형법 제13조). 본 지문은 옳다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제13조
② ○ — 미필적 고의가 인정되려면 결과발생의 가능성에 대한 인식과 함께 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다
대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결(판결요지 [1])
범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미필적 고의의 요건(용인설)：결과발생 가능성 인식 + 용인하는 내심의 의사 · 표준판례: 미필적 고의
판례는 미필적 고의의 성립에 결과발생 가능성에 대한 인식뿐만 아니라 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다는 용인설을 취한다. 본 지문은 옳다.
③ ○ — 건장한 군인이 왜소한 피해자의 목을 설골이 부러질 정도로 졸라 사망케 한 경우 살인의 고의가 인정된다
대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결(판결요지 [2])
건장한 체격의 군인이 왜소한 체격의 피해자를 폭행하고 특히 급소인 목을 설골이 부러질 정도로 세게 졸라 사망케 한 행위에 살인의 범의가 있다고 본 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 살인의 미필적 고의 인정 사례：설골이 부러질 정도로 목을 졸라 사망케 한 경우
급소인 목을 설골이 부러질 정도로 강하게 조른 폭력의 태양·정도에 비추어 최소한 미필적인 살인의 범의가 인정된다. 본 지문은 옳다.
④ ✗ — 식도로 하복부를 찔러 자창 감염으로 사망케 한 경우 살인의 미필적 고의가 인정된다 (정답)
대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2525 판결(판결요지 가)
피고인이 예리한 식도로 피해자의 하복부를 찔러 직경 5센티, 길이 15센티미터 이상의 자상을 입힌 결과 사망하였다면 일반적으로 내장파열 및 다량의 출혈과 자창의 감염으로 사망의 결과를 발생하게 하리라는 점을 경험상 예견할 수 있는 것이므로 피고인에게 살인의 결과에 대한 확정적 고의는 없다 치더라도 미필적 인식은 있었다고 볼 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 살인의 미필적 고의와 인과관계：식도로 하복부를 찔러 자창 감염으로 사망케 한 경우
예리한 식도로 하복부를 깊이 찌르면 내장파열·출혈·자창 감염으로 사망에 이를 수 있음을 경험상 예견할 수 있으므로, 확정적 고의가 없더라도 미필적 고의는 인정된다. 또한 자창이 직접 사인이 아니라 자창 감염으로 인한 패혈증으로 사망하였더라도 자상행위와 사망 사이에 인과관계가 인정된다. 본 지문은 "고의에 의한 살인의 죄책을 물을 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
⑤ ○ — 부작위에 의한 살인은 작위의무자가 생명침해를 용인하고 의무를 이행하지 않는다는 인식이 있으면 고의가 인정된다
대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결(이유 중)
부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위범의 성립요건과 미필적 고의
부작위에 의한 살인은 생명침해를 방지할 법적 작위의무자가 의무이행으로 침해를 쉽게 방지할 수 있음을 예견하고도 이를 용인·방관한 채 의무를 이행하지 않는다는 인식이 있으면 살인의 고의가 인정된다. 본 지문은 옳다.
이 판례(2015도6809)는 제15회 형사법 제4번, 제14회 형사법 제3번·제17번, 제13회 형사법 제8번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번. 식도로 하복부를 찔러 자창 감염으로 사망케 한 경우 살인의 미필적 고의가 인정되므로 살인의 죄책을 물을 수 있다(④ ✗). 흉기휴대 사실을 인식하지 못하면 특수절도가 아니고(①), 미필적 고의는 용인설에 따라 인식 + 용인의 의사를 요하며(②), 설골이 부러질 정도로 목을 조르면 살인 범의가 인정되고(③), 부작위 살인은 용인·방관의 인식이 있으면 고의가 인정된다(⑤).