제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 13번
문제
미수범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 특수강간이 미수에 그쳤다 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하고, 특수강간의 죄를 범한 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우에는 특수강간상해죄의 미수범으로 처벌된다.
- ② 목적과 같은 초과주관적 요소가 필요한 범죄에 있어서는 그 미수범의 성립에 있어서도 초과주관적 요소가 구비되어야 한다.
- ③ 대금을 결제하기 위하여, 절취한 타인의 신용카드를 제시하고 신용카드회사의 승인까지 받았으나 매출전표에 서명한 사실이 없고 도난카드임이 밝혀져 최종적으로 매출취소로 거래가 종결되었다면 ｢여신전문금융업법｣상 신용카드부정사용죄의 미수범으로 처벌된다.
- ④ 실행미수가 중지범으로 인정되기 위해서는 단순히 행위의 계속을 포기하는 것으로 족하지 않고 행위자가 자의에 의하여 결과의 발생을 방지할 것이 요구된다.
- ⑤ 미수범 처벌근거에 대한 학설 중 주관설에 의할 경우 미수와 기수는 동일하게 처벌되어야 한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
미수범에 관하여 ① 특수강간치상죄·특수강간상해죄의 미수, ② 목적범의 미수와 초과주관적 요소, ③ 절취한 신용카드 제시 후 매출전표 미서명과 신용카드부정사용죄의 미수, ④ 실행미수의 중지범 요건, ⑤ 미수범 처벌근거에 관한 주관설을 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
형법 제25조(미수범) ① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
형법 제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 때에는 형을 감경하거나 면제한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제25조 · 제26조 · 여신전문금융업법 제70조
각 지문 검토
① ○ — 특수강간이 미수에 그쳤어도 상해의 결과가 발생하면 특수강간치상죄(기수)가 성립하고, 상해의 고의로 상해가 미수에 그치면 특수강간상해죄의 미수범으로 처벌된다
대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결(판결요지)
위험한 물건인 전기충격기를 사용하여 강간을 시도하다가 미수에 그쳤다 하더라도, 그로 인하여 피해자에게 상해의 결과를 초래한 경우에는 특수강간치상죄의 기수가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수강간 미수 + 치상 결과 → 특수강간치상 기수
특수강간이 미수에 그쳤더라도 그로 인하여 상해의 결과가 발생하면 결과적 가중범인 특수강간치상죄의 기수가 성립한다. 한편 특수강간범이 상해의 고의로 상해를 가하려다 미수에 그친 경우에는 고의범인 특수강간상해죄의 미수범으로 처벌된다(성폭력처벌법은 강간등상해죄의 미수범 처벌규정을 둔다). 본 지문은 옳다.
② ○ — 목적과 같은 초과주관적 요소가 필요한 범죄는 그 미수범의 성립에도 초과주관적 요소가 구비되어야 한다
목적범과 같이 초과주관적 구성요건요소(목적)를 필요로 하는 범죄는 기수뿐만 아니라 미수의 성립에도 그 초과주관적 요소가 구비되어야 한다. 미수범은 객관적 구성요건의 일부가 결여된 것일 뿐 주관적 구성요건은 기수와 동일하게 완전히 갖추어야 하기 때문이다. 본 지문은 옳다.
③ ✗ — 절취한 신용카드를 제시·승인받았으나 매출전표에 서명하지 않은 경우 신용카드부정사용죄로 처벌할 수 없다 (정답)
대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77 판결(판결요지)
위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키고 단순히 신용카드를 제시하는 행위만을 가리키는 것은 아니라고 할 것이므로, …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신용카드 부정사용죄(여신전문금융업법)의 사용 = 카드 제시 + 매출전표 서명·교부 일련 행위 → 사문서위조·행사는 부정사용죄에 흡수 (별도 성립 ✗)
신용카드부정사용죄의 '사용'은 카드 제시·매출전표 서명·교부의 일련의 행위를 가리키므로, 매출전표에 서명한 사실이 없다면 그 일련의 행위가 완성되지 않아 부정사용죄의 구성요건을 충족하지 못한다. 더욱이 여신전문금융업법상 신용카드부정사용죄는 미수범 처벌규정을 두고 있지 않으므로, 설령 미수에 해당하더라도 이를 처벌할 수 없다. 본 지문은 "신용카드부정사용죄의 미수범으로 처벌된다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
이 판례(92도77)는 제9회 형사법 제30번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 실행미수가 중지범으로 인정되려면 행위자가 자의로 결과의 발생을 방지하여야 한다
형법 제26조 범인이 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 때에는 형을 감경하거나 면제한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제26조
실행행위를 종료하지 못한 착수미수는 단순히 행위의 계속을 자의로 포기하면 중지범이 되지만, 실행행위를 종료한 실행미수는 그것만으로는 부족하고 행위자가 자의로 결과의 발생을 방지하여야 중지범으로 인정된다. 본 지문은 옳다.
⑤ ○ — 미수범 처벌근거에 관한 주관설에 의하면 미수와 기수는 동일하게 처벌되어야 한다
미수범 처벌근거에 관한 주관설은 미수의 가벌성의 근거를 행위자의 법적대적 의사에서 찾으므로, 그 의사는 기수와 미수에서 동일하다고 보아 미수와 기수를 동일하게 처벌하여야 한다는 결론에 이른다(반면 객관설은 법익침해의 위험 정도를 근거로 미수를 기수보다 가볍게 처벌할 수 있다고 본다). 본 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번. 매출전표에 서명하지 않았다면 신용카드의 '사용'이라는 일련의 행위가 완성되지 않았을 뿐 아니라 부정사용죄는 미수범 처벌규정도 없어 처벌할 수 없다(③ ✗). 특수강간이 미수여도 상해 결과가 있으면 특수강간치상죄 기수가 되고(①), 목적범은 미수에도 초과주관적 요소를 요하며(②), 실행미수의 중지범은 자의에 의한 결과방지를 요하고(④), 주관설에 의하면 미수와 기수가 동일하게 처벌된다(⑤).