제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 14번
문제
기대가능성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 양심적 병역거부자에게 그의 양심상의 결정에 반한 행위를 기대할 가능성이 있는지는 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 판단하여야 한다.
- ② 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 자가, 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 경우에는 사실대로 진술할 기대가능성이 있다고 할 수 없다.
- ③ 직장 상사의 범법행위에 가담한 부하에 대하여 직무상 지휘·복종관계에 있다는 이유만으로 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고는 할 수 없다.
- ④ ｢형법｣ 제12조(강요된 행위)에서 말하는 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말한다.
- ⑤ 친족의 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
기대가능성에 관하여 ① 양심적 병역거부와 기대가능성의 판단기준, ② 유죄판결이 확정된 자가 공범의 사건에서 자기 범행을 부인하는 증언을 한 경우의 기대가능성, ③ 직장 상사의 범법행위에 가담한 부하의 기대가능성, ④ 형법 제12조의 '저항할 수 없는 폭력'의 의미, ⑤ 친족에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의한 강요된 행위를 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
형법 제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제12조
기대가능성이란 행위 당시의 구체적 사정에서 행위자에게 적법행위를 기대할 수 있는 가능성을 말하며, 그 유무는 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 그 평균인의 관점에서 판단한다(책임조각사유).
각 지문 검토
① ○ — 양심적 병역거부자에게 기대가능성이 있는지는 사회적 평균인의 관점에서 판단한다
대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결(판결요지 [6])
양심적 병역거부자에게 그의 양심상의 결정에 반한 행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 할 것인바, …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양심적 병역거부와 기대가능성：사회적 평균인 관점의 판단
기대가능성의 판단은 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 그 관점에서 한다는 일반 기준을 양심적 병역거부 사안에 적용한 것이다. 본 지문은 옳다.
② ✗ — 강도상해 범행을 부인하여 유죄가 확정된 자가 공범의 사건에서 자기 범행을 부인하는 증언을 한 경우에도 사실대로 진술할 기대가능성이 있다 (정답)
대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결(판결요지 [1])
이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문이다. … 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 … 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유죄 확정 후 공범 사건 증언 — 거부권 ✗ + 사실대로 증언 의무 + 자기 사건 부인했어도 기대가능성 ○
이미 유죄판결이 확정된 자는 일사부재리에 의하여 다시 처벌받지 않으므로 증언을 거부할 수 없고 사실대로 진술하여야 하며, 자기 사건에서 범행을 부인하였더라도 공범 사건에서 사실대로 진술할 기대가능성이 있다(따라서 허위 증언 시 위증죄가 성립한다). 본 지문은 "사실대로 진술할 기대가능성이 있다고 할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
이 판례(2005도10101)는 제9회 형사법 제8번·제8회 형사법 제17번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 직장 상사의 범법행위에 가담한 부하는 직무상 지휘·복종관계에 있다는 이유만으로 기대가능성이 없다고 할 수 없다
대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도14165 판결(판결요지)
직장의 상사가 범법행위를 하는 데 가담한 부하가 그 상사와 직무상 지휘·복종관계에 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 적법행위로 나아갈 기대가능성이 없다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직장 상사 범행에 가담한 부하의 기대가능성 인정
직무상 지휘·복종관계가 있다는 사정만으로는 적법행위의 기대가능성이 부정되지 않는다(상사의 위법한 명령에 따를 의무는 없기 때문이다). 본 지문은 옳다.
이 판례(2010도14165)는 제12회 형사법 제18번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 형법 제12조의 '저항할 수 없는 폭력'은 심리적·윤리적 의미의 강압을 말한다
대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2276 판결(판결요지)
형법 제12조 소정의 저항할 수 없는 폭력은, 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강요된 행위(형법 제12조)의 ‘폭력·협박·강요’의 의미
형법 제12조의 '저항할 수 없는 폭력'은 심리적 의미(육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우)와 윤리적 의미(강압된 경우)를 말한다. 본 지문은 옳다.
⑤ ○ — 친족의 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다
형법 제12조 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제12조
조문 그대로이다. 친족의 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 기대가능성이 없어 책임이 조각되어 벌하지 아니한다. 본 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번. 유죄판결이 확정된 자는 공범 사건에서 사실대로 증언할 기대가능성이 있으므로 자기 범행을 부인하는 허위 증언은 위증죄가 된다(② ✗). 기대가능성은 사회적 평균인 관점에서 판단하고(①), 직무상 지휘·복종관계만으로 기대가능성이 부정되지 않으며(③), 저항할 수 없는 폭력은 심리적·윤리적 강압을 말하고(④), 친족에 대한 협박에 의한 강요된 행위는 벌하지 아니한다(⑤).