제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 15번
문제
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 아니하였다 하더라도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행죄의 폭행에 해당될 수 있다.
- ② 강제추행죄는 사람에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행 자체가 추행행위로 인정되는 경우도 포함한다.
- ③ 강도범인이 상해행위를 하였다면 강취행위와 상해행위 사이에 다소의 시간적·공간적 간격이 있었다는 것만으로는 강도상해죄의 성립에 영향이 없으나, 상해의 결과는 강도범행의 수단으로 한 폭행에 의하여 발생해야 하므로 상해행위는 강도가 기수에 이르기 전에 행하여져야 한다.
- ④ 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌된다.
- ⑤ 평소 건강에 별다른 이상이 없는 피해자에게 성인 권장용량의 2배에 해당하는 졸피뎀 성분의 수면제가 섞인 커피를 마시게 하여 피해자가 정신을 잃고 깊이 잠이 든 사이 피해자를 간음한 경우, 피해자가 4시간 뒤에 깨어나 잠이 든 이후의 상황에 대해서 제대로 기억하지 못하였다면 이는 강간치상죄의 상해에 해당한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
① 신체에 접촉하지 않은 근접 유형력 행사와 폭행죄의 폭행, ② 강제추행죄의 폭행(기습추행 포함), ③ 강도상해죄의 성립요건(강도의 기회와 상해의 시점), ④ 독립된 상해·폭행이 경합하여 사망의 원인행위가 불명한 경우의 처리, ⑤ 수면제를 투약하여 의식을 잃게 한 후 간음한 경우 강간치상죄의 상해를 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
형법 제260조(폭행, 존속폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
형법 제263조(동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
형법 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제260조 · 제263조 · 제337조
각 지문 검토
① ○ — 신체에 근접하여 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 신체에 접촉하지 않아도 폭행에 해당될 수 있다
대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결(이유 중)
피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 아니하였다 하더라도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당될 수 있는 것이지만, …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 폭행의 개념 (1)
폭행죄의 폭행은 신체에 대한 유형력의 행사이고, 신체에 직접 접촉하지 않더라도 근접하여 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당될 수 있다. 본 지문은 옳다.
이 판례(2000도5716)는 제15회 형사법 제7번에서도 출제되었습니다.
② ○ — 강제추행죄는 폭행·협박 후 추행하는 경우뿐만 아니라 폭행 자체가 추행으로 인정되는 경우(기습추행)도 포함한다
대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결(판결요지)
강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기습추행에서 강제추행죄의 실행의 착수와 미수
강제추행죄에는 폭행·협박으로 항거를 곤란하게 한 뒤 추행하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행으로 인정되는 이른바 기습추행도 포함된다. 본 지문은 옳다.
③ ✗ — 강도상해죄의 상해행위는 강도의 기회에 행하여지면 되고 반드시 강도 기수 이전에 행하여져야 하는 것은 아니다 (정답)
대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도9567 판결(판결요지)
형법 제337조의 강도상해죄는 강도범인이 강도의 기회에 상해행위를 함으로써 성립하므로 강도범행의 실행 중이거나 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 상해가 행하여짐을 요건으로 한다. 그러나 반드시 강도범행의 수단으로 한 폭행에 의하여 상해를 입힐 것을 요하는 것은 아니고 상해행위가 강도가 기수에 이르기 전에 행하여져야만 하는 것은 아니므로, …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도상해죄의 성립요건：강도의 기회(상해가 강도 기수 전후를 불문)
강취행위와 상해행위 사이에 다소의 시간적·공간적 간격이 있어도 강도상해죄의 성립에 영향이 없다는 점은 옳으나, 상해의 결과가 반드시 강도의 수단인 폭행에 의하여 발생하여야 하거나 강도 기수 이전에 행하여져야만 하는 것은 아니다. 본 지문은 "상해행위는 강도가 기수에 이르기 전에 행하여져야 한다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
④ ○ — 독립된 상해·폭행행위가 경합하여 사망의 원인행위가 판명되지 않은 경우 공동정범의 예에 의하여 처벌된다
대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2466 판결(이유 중)
시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이므로 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동시범의 특례
상호 의사연락 없는 독립된 상해·폭행행위가 경합하여 사망에 이르고 그 원인행위가 불명한 경우 형법 제263조(동시범의 특례)에 따라 공동정범의 예에 의하여 처벌된다. 다만 공동가공의 의사가 있었다면 처음부터 공동정범이 되어 동시범의 문제가 생기지 않는다. 본 지문은 옳다.
— 표준판례: 공동정범과 동시범의 구별
⑤ ○ — 수면제를 탄 커피를 마시게 하여 의식을 잃게 한 후 간음한 경우, 약물로 인한 의식·기억장애는 강간치상죄의 상해에 해당한다
대법원 2017. 7. 11. 선고 2015도3939 판결(이유 중)
수면제 등 약물을 투약하여 피해자를 일시적으로 수면 또는 의식불명 상태에 이르게 한 경우에 약물로 인하여 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 이는 상해에 해당한다. 피해자가 자연적으로 의식을 회복하거나 후유증이나 외부적으로 드러난 상처가 없더라도 마찬가지이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강간치상죄의 상해：수면제 투약으로 의식불명 상태에 이르게 한 경우
성인 권장용량의 2배에 해당하는 졸피뎀이 섞인 커피로 피해자를 깊은 잠에 빠뜨려 정신을 잃게 한 것은 약물로 인하여 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것으로서 강간치상죄의 상해에 해당한다. 본 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번. 강도상해죄의 상해는 강도의 기회에 행하여지면 되고 반드시 강도 기수 이전에 행하여져야 하는 것은 아니다(③ ✗). 근접 유형력 행사는 신체 접촉이 없어도 폭행이 될 수 있고(①), 강제추행죄는 기습추행을 포함하며(②), 독립행위 경합으로 사망 원인이 불명하면 공동정범의 예로 처벌되고(④), 수면제로 의식을 잃게 한 것은 강간치상죄의 상해에 해당한다(⑤).