제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 16번
문제
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 사람이 알선의 대상이 아동·청소년임을 인식하면서 알선행위를 하였더라도, 알선행위로 아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 사람이 행위의 상대방이 아동·청소년임을 인식하지 못하였다면 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄가 성립하지 않는다.
- ② 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 감금죄와 강도상해죄의 경합범으로 처벌된다.
- ③ 미성년자가 혼자 머무는 주거에 침입하여 그를 감금한 뒤 폭행 또는 협박에 의하여 부모의 출입을 봉쇄하고 독자적인 생활관계를 형성하기에 이르렀다면 비록 장소적 이전이 없었다 할지라도 미성년자약취죄가 성립한다.
- ④ 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 피해자의 재물을 강취한 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범으로 처벌될 수 있을 뿐이나, 강간행위를 종료하기 전에 강도행위를 하고 그 자리에서 강간행위를 계속한 때에는 강도강간죄로 처벌된다.
- ⑤ 강간범이 범행현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하지 않은 경우도 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제4조 제1항 소정의 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 강간죄를 범한 자’에 해당한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
① 아동·청소년 성매매 알선영업죄에서 성을 사는 사람의 아동·청소년 인식 요부, ② 강도상해 후 계속된 감금의 죄수, ③ 장소적 이전 없는 미성년자약취죄, ④ 강간 중 강도행위와 강도강간죄, ⑤ 특수강간죄의 흉기 ‘휴대’의 의미를 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
형법 제287조(미성년자의 약취, 유인) 미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.
형법 제339조(강도강간) 강도가 사람을 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제287조 · 제339조 · 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조
각 지문 검토
① ✗ — 알선업자가 알선 대상이 아동·청소년임을 인식하였다면, 성을 사는 사람이 아동·청소년임을 인식하지 못하였더라도 알선영업행위죄가 성립한다 (정답)
대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도15664 판결(판결요지)
아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 사람이 알선의 대상이 아동·청소년임을 인식하면서 알선행위를 하였다면, 알선행위로 아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 사람이 행위의 상대방이 아동·청소년임을 인식하고 있었는지는 알선행위를 한 사람의 책임에 영향을 미칠 이유가 없다. … 알선행위를 업으로 하는 사람이 아동·청소년을 알선의 대상으로 삼아 그 성을 사는 행위를 알선한다는 것을 인식하여야 하지만, 이에 더하여 … 성을 사는 행위를 한 사람이 행위의 상대방이 아동·청소년임을 인식하여야 한다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 아동·청소년 성매매 알선영업죄：성을 사는 사람의 아동·청소년 인식 불요
알선업자 본인이 대상이 아동·청소년임을 인식한 이상, 성을 사는 사람의 인식 여부와 무관하게 알선영업행위죄가 성립한다. 본 지문은 "성을 사는 행위를 한 사람이 아동·청소년임을 인식하지 못하였다면 성립하지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
② ○ — 감금이 강도상해의 수단을 넘어 그 범행 후에도 계속된 경우 감금죄와 강도상해죄는 경합범이다
대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도4380 판결(판결요지)
감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 감금죄와 강도상해죄의 죄수
감금이 강도상해의 수단에 그치지 않고 그 후에도 계속되었으므로 1개의 행위로 볼 수 없어 실체적 경합이 된다. 본 지문은 옳다.
③ ○ — 미성년자를 감금하고 부모의 출입을 봉쇄하여 독자적 생활관계를 형성하면 장소적 이전이 없어도 미성년자약취죄가 성립한다
대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도8485 판결(판결요지 [2])
미성년자가 혼자 머무는 주거에 침입하여 그를 감금한 뒤 폭행 또는 협박에 의하여 부모의 출입을 봉쇄하거나, 미성년자와 부모가 거주하는 주거에 침입하여 부모만을 강제로 퇴거시키고 독자적인 생활관계를 형성하기에 이르렀다면 비록 장소적 이전이 없었다 할지라도 형법 제287조의 미성년자약취죄에 해당함이 명백하[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미성년자약취죄에서 약취의 의미：장소적 이전 없이 보호관계로부터 이탈
약취행위는 미성년자를 보호관계로부터 이탈시켜 사실상 지배하에 두는 것으로, 장소적 이전 없이 부모와의 보호관계를 단절하고 독자적 생활관계를 형성하는 경우도 포함된다. 본 지문은 옳다.
④ ○ — 강간 후 강도의 범의로 재물을 강취하면 강간죄와 강도죄의 경합범이나, 강간행위 종료 전 강도행위를 하고 그 자리에서 강간을 계속하면 강도강간죄가 성립한다
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결(판결요지)
강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이지만, 강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조에 정한 강도강간죄를 구성[한다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도강간범의 성립요건
강간 종료 후 강도 → 강간죄·강도죄 경합범, 강간 실행행위 계속 중 강도 → 강도의 신분 취득 후 강간 계속 → 강도강간죄. 본 지문은 옳다.
이 판례(2010도9630)는 제8회 형사법 제3번에서도 출제되었습니다.
⑤ ○ — 강간범이 범행에 사용하려는 의도로 흉기를 지닌 이상 피해자가 인식하거나 실제 사용하지 않았어도 특수강간(흉기 휴대)에 해당한다
대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결(판결요지 [1])
… '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 강간죄를 범한 자'란 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고, … 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수강간죄의 흉기 ‘휴대’：범행에 사용할 의도로 소지(피해자 인식·실제 사용 불요)
흉기 '휴대'는 범행에 사용하려는 의도 아래 소지하는 것을 가리키며, 피해자의 인식이나 실제 사용은 요건이 아니다. 본 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번. 알선업자가 대상이 아동·청소년임을 인식한 이상 성을 사는 사람의 인식 여부와 무관하게 알선영업행위죄가 성립한다(① ✗). 강도상해 후 계속된 감금은 경합범이고(②), 장소이전 없이 보호관계를 단절하면 미성년자약취죄가 성립하며(③), 강간 계속 중 강도 후 강간을 계속하면 강도강간죄가 되고(④), 흉기를 범행 의도로 지닌 이상 피해자 인식·사용 없이도 특수강간이 된다(⑤).