제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 17번
문제
친족상도례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣에는 친족상도례에 관한 규정을 적용한다는 명시적인 규정이 없으므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에는 친족상도례에 관한 규정이 적용되지 않는다.
- ② 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과의 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 친족상도례에 관한 규정이 적용되지 않는다.
- ③ 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우 피해자는 법원이 아니라 재물을 편취당한 제3자이므로 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여 형을 면제하여야 한다.
- ④ A와 B를 기망하여 이들의 합유로 되어 있는 부동산에 대한 매매계약을 체결하고 소유권을 이전받은 다음 잔금을 지급하지 않은 경우, A와는 형이 면제되는 친족관계가 있으나 B와는 아무런 친족관계가 없다면 친족상도례에 관한 규정이 적용되지 않는다.
- ⑤ 사돈지간은 ｢민법｣상 친족이 아니므로 백화점 내 점포에 입점시켜 주겠다고 거짓말을 하여 사돈지간인 피해자로부터 입점비 명목으로 돈을 편취하였다면 친족상도례에 관한 규정이 적용되지 않는다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
친족상도례에 관하여 ① 특정경제범죄가중처벌법위반(사기)죄에의 적용 여부, ② 절도에서 소유자·점유자 중 일방과만 친족인 경우, ③ 소송사기에서 피해자의 특정과 친족관계, ④ 합유 부동산 사기에서 합유자 중 일방과만 친족인 경우, ⑤ 사돈지간의 친족 해당 여부를 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
형법 제328조(친족간의 범행과 고소) ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. ② 제1항 외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
형법 제354조(친족간의 범행, 동력) 제328조 … 의 규정은 본장의 죄(사기와 공갈의 죄)에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제328조 · 제354조
각 지문 검토
① ✗ — 친족상도례에 관한 형법 규정은 특정경제범죄가중처벌법위반(사기)죄에도 적용된다 (정답)
대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결(판결요지 [2])
형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고 같은 법률에 친족상도례의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 같은 법률 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친족상도례의 적용범위：특정경제범죄가중처벌법위반(사기)죄에도 적용
특경법에 친족상도례 배제 규정이 없으므로 형법 제354조의 친족상도례는 특경법위반(사기)죄에도 적용된다. 본 지문은 "명시적 규정이 없으므로 적용되지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
② ○ — 절도에서 피해물건의 소유자·점유자 중 일방과만 친족관계가 있으면 친족상도례가 적용되지 않는다
대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결(이유 중)
친족간의 범행에 관한 규정은 피해물건의 소유자와 범인과의 관계에 친족관계가 있을 뿐만 아니라 점유자와 범인과의 사이에도 같은 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유자와 소유자가 다른 경우의 친족상도례의 적용
친족상도례는 소유자·점유자 모두와 친족관계가 있어야 적용되고, 어느 일방과만 친족이면 적용되지 않는다. 본 지문은 옳다.
이 판례(80도131)는 제13회 형사법 제14번·제10회 형사법 제19번·제9회 형사법 제13번·제8회 형사법 제4번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 소송사기에서 피해자는 법원이 아니라 재물을 편취당한 제3자이므로, 그 제3자와 직계혈족 관계이면 형을 면제하여야 한다
소송사기는 법원을 기망하여 유리한 판결을 받음으로써 상대방(제3자)의 재물·재산상 이익을 편취하는 것이므로, 기망당한 법원은 피기망자일 뿐이고 재산상 피해자는 패소한 제3자이다. 따라서 친족상도례의 적용 여부는 그 제3자(피해자)와 범인 사이의 친족관계를 기준으로 판단하고, 제3자와 범인이 직계혈족 관계라면 형법 제354조·제328조 제1항에 따라 형을 면제하여야 한다. 본 지문은 옳다.
④ ○ — 합유 부동산 사기에서 합유자 중 일방과만 친족관계가 있고 다른 합유자와는 친족관계가 없으면 친족상도례가 적용되지 않는다
사기죄에서도 ②의 법리가 마찬가지로 적용되어, 피해자 전원과 친족관계가 있어야 친족상도례가 적용된다. A와 B의 합유로 되어 있는 부동산에 관한 사기에서 피해자는 합유자인 A와 B 모두이므로, A와는 형이 면제되는 친족관계가 있더라도 B와는 아무런 친족관계가 없다면 친족상도례가 적용되지 않는다. 본 지문은 옳다.
⑤ ○ — 사돈지간은 민법상 친족이 아니므로 사돈을 기망하여 돈을 편취하여도 친족상도례가 적용되지 않는다
대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도2170 판결(판결요지)
친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, … 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, … ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사돈은 친족상도례의 친족이 아니다：민법상 인척의 범위 외
사돈지간(혈족의 배우자의 혈족)은 민법상 인척에 포함되지 않아 친족이 아니므로 친족상도례가 적용되지 않는다. 본 지문은 옳다.
이 판례(2011도2170)는 제9회 형사법 제13번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번. 특경법에 친족상도례 배제 규정이 없으므로 특경법위반(사기)죄에도 친족상도례가 적용된다(① ✗). 절도·사기에서 소유자·점유자(피해자) 모두와 친족이어야 적용되므로 일방과만 친족이면 적용되지 않고(②④), 소송사기의 피해자는 제3자여서 그와의 친족관계로 판단하며(③), 사돈은 민법상 친족이 아니다(⑤).