제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 18번

문제

다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 절도범이 절도현장에서 체포면탈을 목적으로 자신을 체포하려는 A와 B를 같은 기회에 폭행하여 B에게만 상해를 가한 경우에는 포괄하여 하나의 강도상해죄가 성립한다.
② 피해자에게 자동차를 매도하겠다고 거짓말하고 매매대금을 받고 자동차를 양도하면서 자동차에 미리 부착해 놓은 지피에스(GPS)로 위치를 추적하여 자동차를 몰래 가져왔으나, 피해자에게 자동차를 인도하고 소유권이전등록에 필요한 일체의 서류를 교부함으로써 피해자가 언제든지 자동차의 소유권이전등록을 마칠 수 있게 되었다면 절도죄만 성립할 뿐 그와는 별도로 사기죄가 성립하지는 않는다.
③ 피해자에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 타인을 기망하여 그를 피해자로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로만 이용한 경우에는 피해자에 대한 사기죄만 성립할 뿐 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄가 별도로 성립하지는 않는다.
④ 상습으로 단순절도죄를 범한 범인이 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 주거침입행위는 상습절도죄(｢형법｣ 제332조)와 별개로 주거침입죄를 구성한다.
⑤ A가 B의 돈을 절취한 다음 다른 금전과 섞거나 교환하지 않고 쇼핑백에 넣어 자신의 집에 숨겨두었는데 甲이 B의 지시를 받아 乙과 함께 A를 위협하여 쇼핑백에 들어 있던 절취된 돈을 교부받았다면 甲은 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)의 죄책을 진다.

정답

5번

해설

정답: 5번

쟁점

① 체포면탈 목적으로 여러 명을 폭행하여 1인에게만 상해를 가한 경우의 죄수, ② 자동차를 인도·이전등록 서류 교부 후 몰래 회수한 경우 절도죄와 사기죄, ③ 사기의 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄 성부, ④ 상습 단순절도범의 주간 주거침입, ⑤ 절도범이 절취하여 보관 중인 돈을 위협하여 교부받은 경우 공갈죄 성부를 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.

근거 법령
형법 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
형법 제350조(공갈) ① 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제337조 · 제350조 · 제332조

각 지문 검토

① ○ — 체포면탈 목적으로 여러 명에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하면 포괄하여 하나의 강도상해죄가 성립한다
대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3447 판결(판결요지)
절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 이러한 행위는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도상해죄의 죄수：체포면탈 목적 여러 명 같은 기회 폭행 중 1인 상해는 포괄 일죄

체포면탈을 위한 폭행(준강도)이 같은 기회에 여러 명에게 이루어지고 그 중 1인에게 상해가 발생하였다면, 이는 포괄하여 하나의 강도상해죄가 성립한다. 본 지문은 옳다.

② ○ — 자동차를 인도하고 소유권이전등록 서류를 교부하여 매수인이 언제든 이전등록을 마칠 수 있게 한 이상 사기죄는 성립하지 않고, 이를 몰래 가져온 행위는 절도죄만 성립한다
대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도17452 판결(판결요지)
피고인 등이 피해자 甲 등에게 자동차를 매도하겠다고 거짓말하고 자동차를 양도하면서 매매대금을 편취한 다음, 자동차에 미리 부착해 놓은 지피에스(GPS)로 위치를 추적하여 자동차를 절취하였다고 하여 사기 및 특수절도로 기소된 사안에서, 피고인이 甲 등에게 자동차를 인도하고 소유권이전등록에 필요한 일체의 서류를 교부함으로써 甲 등이 언제든지 자동차의 소유권이전등록을 마칠 수 있게 된 이상, 피고인이 자동차를 양도한 후 다시 절취할 의사를 가지고 있었더라도 자동차의 소유권을 이전하여 줄 의사가 없었다고 볼 수 없고, … 피고인이 자동차를 매도할 당시 기망행위가 없었으므로, 피고인에게 사기죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자동차 양도 후 GPS로 회수한 경우 사기죄 성부：인도·이전등록 서류 교부 시 기망 ✗(절도죄만)

매도인이 매수인에게 자동차를 인도하고 소유권이전등록에 필요한 일체의 서류까지 교부하였다면 매수인은 언제든지 소유권이전등록을 마쳐 완전한 권리를 취득할 수 있으므로, 매도인에게 소유권을 이전하여 줄 의사가 없었다고 볼 수 없어 매도 당시 기망행위가 인정되지 않아 사기죄가 성립하지 아니한다. 다만 그 후 미리 부착해 둔 GPS로 위치를 추적하여 자동차를 몰래 가져온 행위는 매수인의 점유를 침해한 것으로서 절도죄(GPS 사안에서는 특수절도)를 구성한다. 본 지문은 옳다.

③ ○ — 사기범행의 도구로만 이용된 타인에 대하여는 별도로 사기죄가 성립하지 않는다
대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3045 판결(판결요지)
甲이 A에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 B를 기망하여 B를 A로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 A에 대한 사기죄가 성립할 뿐 도구로 이용된 B에 대한 사기죄가 별도로 성립하는 것은 아니다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기 도구 B → A에 대한 사기죄만, B에 대한 사기 ✗

피해자에 대한 사기를 실현하는 수단으로 타인을 재물·이익 전달의 도구로만 이용한 경우에는 피해자에 대한 사기죄만 성립한다. 본 지문은 옳다.

이 판례(2017도3045)는 제11회 형사법 제8번·제9회 형사법 제12번에서도 출제되었습니다.

④ ○ — 상습 단순절도범이 주간에 범행수단으로 주거침입을 한 경우 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다
대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도8169 판결(이유 중)
형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 형법 제331조 제1항에 규정된 특수절도(야간손괴침입절도)죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙[이다.]

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습절도와 주거침입의 관계

주간의 주거침입은 단순절도죄·상습절도죄(형법 제332조)의 구성요건이 아니므로 그에 흡수되지 않고 별개로 주거침입죄를 구성한다(야간주거침입절도·특수절도와 달리). 본 지문은 옳다.

이 판례(2015도8169)는 제8회 형사법 제34번에서도 출제되었습니다.

⑤ ✗ — 절도범이 절취하여 특정 가능한 상태로 보관 중인 돈은 절도 피해자에 대한 관계에서 절도범의 재물이 아니므로, 이를 위협하여 교부받아도 공갈죄가 성립하지 않는다 (정답)
대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6157 판결(판결요지)
금전을 도난당한 경우 절도범이 절취한 금전만 소지하고 있는 때 등과 같이 구체적으로 절취된 금전을 특정할 수 있어 객관적으로 다른 금전 등과 구분됨이 명백한 예외적인 경우에는 절도 피해자에 대한 관계에서 그 금전이 절도범인 타인의 재물이라고 할 수 없다. … 비록 피고인 등이 甲을 공갈하여 돈을 교부받았더라도 타인의 재물을 갈취한 행위로서 공갈죄가 성립된다고 볼 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공갈죄의 객체인 ‘타인의 재물’：절도범이 절취한 특정 가능한 금전은 절도 피해자에 대한 관계에서 절도범의 재물 ✗

A가 B의 돈을 절취하여 다른 금전과 섞지 않고 쇼핑백에 넣어 보관한 경우 그 돈은 절취 대상으로 특정 가능하므로 B(절도 피해자)에 대한 관계에서 절도범 A의 재물이라고 할 수 없다. 따라서 B의 지시를 받은 甲이 A를 위협하여 그 돈을 교부받았더라도 이는 타인의 재물을 갈취한 것이 아니어서 공갈죄가 성립하지 않는다. 본 지문은 "甲은 공동공갈의 죄책을 진다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).

결론

옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번. 절취되어 특정 가능한 돈은 절도 피해자에 대한 관계에서 절도범의 재물이 아니어서 이를 위협하여 받아도 공갈죄가 성립하지 않는다(⑤ ✗). 체포면탈 폭행 중 1인 상해는 포괄 하나의 강도상해죄이고(①), 자동차 인도·서류 교부 후 회수는 절도죄만 성립하며(②), 사기의 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄는 별도로 성립하지 않고(③), 상습 단순절도범의 주간 주거침입은 별개의 주거침입죄가 된다(④).