제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 19번
문제
배임죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 타인 소유의 특허권을 명의신탁받아 관리하는 업무를 수행해 오다가 제3자로부터 특허권을 이전해 달라는 제의를 받고 대금을 지급받고는 그 타인의 승낙도 받지 않은 채 제3자 앞으로 특허권을 이전등록한 경우에는 업무상배임죄가 성립한다.
ㄴ. 회사 직원이 영업비밀을 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도, 퇴사 시에 회사에 반환해야 할 의무가 있는 영업비밀을 회사에 반환하지 아니하였다면 업무상배임죄가 성립한다.
ㄷ. 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이 되는 것이 원칙이다.
ㄹ. 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립하고, 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
ㅁ. 동산매매계약에서 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다.
선지
- ① ㄱ. ㄴ. ㄷ
- ② ㄱ. ㄴ. ㅁ
- ③ ㄱ. ㄷ. ㄹ
- ④ ㄴ. ㄹ. ㅁ
- ⑤ ㄷ. ㄹ. ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
배임죄에 관하여 ㄱ 특허권 명의신탁 관리자의 무단 이전, ㄴ 적법 반출 후 퇴사 시 영업비밀 반환의무 위반, ㄷ 대향적 배임에서 수익자의 공범 성부, ㄹ 배임행위가 제3자 사기를 구성하고 본인에게 손해가 생긴 경우의 죄수, ㅁ 동산 이중매매와 배임죄를 가린다. 옳은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제355조(횡령, 배임) ② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.
형법 제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제355조 · 제356조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 타인 소유 특허권을 명의신탁받아 관리하던 자가 승낙 없이 제3자에게 이전등록하면 업무상배임죄가 성립한다
대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결(이유 중)
피고인 2가 피해자들의 공동소유인 이 사건 특허권에 대하여 피해자들로부터 명의신탁을 받아 관리하는 업무를 맡아오던 피고인 1에게 대금 1,000만 원을 지급하고 위 특허권에 관하여 피고인 2 앞으로 이전등록하여, 피고인 1과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 … 피해자들에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다[는 공소사실에 대하여 유죄가 인정되었다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대향적 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄
특허권을 명의신탁받아 관리하는 업무를 수행하던 자는 타인의 사무를 처리하는 자이므로, 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 이전등록한 것은 업무상 임무에 위배하는 행위로서 업무상배임죄를 구성한다. 본 지문은 옳다(○).
ㄴ. ○ — 적법하게 반출한 영업비밀이라도 퇴사 시 반환의무를 위반하여 반환·폐기하지 않으면 업무상배임죄가 성립한다
대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도9433 판결(판결요지 [4])
회사 직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 업무상배임죄：적법 반출 후 퇴사 시 영업비밀 반환의무 위반
적법 반출로 반출 자체는 배임이 아니더라도, 퇴사 시 반환·폐기의무를 위반하여 이를 유출·이용 목적으로 보유하면 업무상배임죄가 성립한다. 본 지문은 옳다(○).
ㄷ. ✗ — 거래상대방의 대향적 행위를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 수익자는 배임죄의 공범이 되지 않는 것이 원칙이다
대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결(판결요지 [1])
거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 고려하면, 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이고, … 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대향적 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄
대향적 배임에서 수익자는 원칙적으로 배임죄의 공범이 아니고, 배임행위에 적극 가담한 예외적인 경우에 한하여 공동정범이 될 뿐이다. 본 지문은 "공범이 되는 것이 원칙"이라고 하였으므로 옳지 않다(✗).
이 판례(2014도17211)는 제8회 형사법 제20번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 배임행위가 제3자에 대한 사기죄를 구성하고 본인에게 손해가 생기면 사기죄와 배임죄가 함께 성립하나, 두 죄가 상상적 경합인 것은 아니다
대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결(판결요지 나)
본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임행위가 제3자에 대한 사기죄를 구성하고 본인에게 손해가 생긴 경우：사기죄와 배임죄가 함께 성립
판례는 "사기죄와 함께 배임죄가 성립한다"고 하였을 뿐 두 죄를 상상적 경합으로 본 것은 아니다. 후속 판례는 이 점을 분명히 하여, 사기와 배임의 구성요건·행위태양·보호법익이 서로 다르므로 양 죄는 상상적 경합이 아니라 실체적 경합의 관계에 있다고 명시하였다.
대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10690 판결(이유 중)
본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립한다. … 나아가 위 각 죄는 서로 구성요건 및 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 상상적 경합범의 관계가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임행위가 제3자에 대한 사기죄를 구성하는 경우 사기죄와 배임죄의 죄수：실체적 경합
한편 1개의 행위가 동일한 본인에 대한 사기죄와 배임죄를 모두 구성하는 경우에는 상상적 경합관계가 된다(대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결 · 표준판례: 사기죄와 배임죄 간의 죄수). 본 지문은 제3자 사기 + 본인 배임 사안에 "상상적 경합"이라고 하였으므로 옳지 않다(✗).
ㅁ. ○ — 동산매매의 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 자가 아니므로 목적물을 타에 처분하여도 배임죄가 성립하지 않는다
대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결(판결요지 [1] 다수의견)
동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동산 이중매매와 배임죄：동산 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 자 ✗(배임죄 불성립)
동산 매도인의 인도채무는 자기의 사무일 뿐이어서 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 자가 아니므로, 동산을 타에 이중매매·처분하여도 배임죄가 성립하지 않는다(부동산 이중매매와 구별). 본 지문은 옳다(○).
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㅁ이므로 정답은 2번. 특허권 명의신탁 관리자의 무단 이전은 업무상배임이고(ㄱ ○), 퇴사 시 영업비밀 반환의무 위반도 업무상배임이며(ㄴ ○), 동산 이중매매는 배임죄가 성립하지 않는다(ㅁ ○). 대향적 배임의 수익자는 원칙적으로 공범이 아니고(ㄷ ✗), 배임행위가 제3자 사기를 구성하는 경우 사기죄와 배임죄가 함께 성립하나 이를 상상적 경합으로 보는 것은 아니다(ㄹ ✗).