제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 23번
문제
甲은 A의 손목시계를 절취하였다는 범죄사실(절도죄)로 공소제기 되었고, 乙은 甲으로부터 장물인 것을 알면서 위 손목시계를 취득하였다는 범죄사실(장물취득죄)로 공소제기되어 공동피고인으로 공판이 진행 중이다.
공판정에서 甲은 공소사실을 자백하고 있고 乙은 부인하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 피고인 신문과정에서 “절취한 손목시계를 乙에게 주면서 훔친 물건이라고 제가 분명히 이야기해 주었습니다.”라고 답변한 진술은 乙의 공소사실을 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있다.
ㄴ. “절취한 손목시계를 乙에게 주면서 훔친 물건이라고 제가 분명히 이야기해 주었습니다.”라고 기재된 甲에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 乙이 내용부인의 취지로 증거부동의 하는 한 乙의 공소사실에 대하여 증거능력이 없다.
ㄷ. 공판절차에서 甲과 乙의 변론을 분리하여 甲이 증인선서를 한 후 “절취한 손목시계를 乙에게 주면서 훔친 물건이라고 제가 분명히 이야기해 주었습니다.”라고 증언한 경우, 위 증언은 증인적격 없는 자의 증언이므로 乙의 공소사실을 인정하기 위한 증거로 사용할 수 없다.
ㄹ. 乙의 친구 B가 법정에 증인으로 출석하여 “甲으로부터 ‘내가 절취한 손목시계를 乙에게 주면서 훔친 물건이라고 말했다’고 들었습니다.”라고 증언을 한 경우, B의 위 증언은 乙의 공소사실을 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있다.
선지
- ① ㄹ
- ② ㄷ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 모두 옳지 않음)
쟁점
절도범 甲(자백)과 장물취득자 乙(부인)이 공동피고인인 사례 — ① 공범 아닌 공동피고인 甲의 피고인신문 진술의 乙에 대한 증거능력, ② 甲의 사경 피의자신문조서에 적용되는 조문(§312③ vs §312④), ③ 변론분리 후 甲의 증인선서 증언의 증거능력, ④ 乙의 친구 B의 전문진술의 증거능력.
근거 법령
형사소송법 제312조 ④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 … 그 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되고, 피고인 또는 변호인이 … 그 진술자를 신문할 수 있었던 때에는 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
형사소송법 제316조 ② 피고인 아닌 자의 … 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조 · 제316조
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 공범 아닌 공동피고인의 피고인신문 진술은 증인신문을 거치지 않으면 다른 피고인에 대한 증거로 쓸 수 없다
절도범 甲과 장물취득자 乙은 공범이 아니라 별개의 범죄(본범·사후범)로 기소된 관계이고, 甲은 乙의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다. 따라서 변론을 분리하여 증인으로 신문하지 않은 채 피고인신문 과정에서 한 甲의 진술은 乙의 반대신문권이 보장된 것이 아니어서 乙의 공소사실을 인정하는 증거로 사용할 수 없다.
대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7601 판결(판결요지)
공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범 아닌 공동피고인의 증인적격 6
지문은 甲의 피고인신문 진술을 "증거로 사용할 수 있다"고 하였으나, 증인신문을 거치지 않은 이상 사용할 수 없으므로 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. 옳지 않음 — 공범 아닌 공동피고인의 사경 피신조서에는 §312④가 적용되어, 乙의 내용부인만으로 증거능력이 부정되지 않는다
절도범 甲과 장물취득자 乙은 공범 관계가 아니므로, 사법경찰관 작성 甲의 피의자신문조서는 乙의 사건에서 공범의 피신조서에 관한 형사소송법 제312조 제3항(당해 피고인의 내용인정 필요)이 아니라 피고인 아닌 자의 진술조서에 관한 제312조 제4항이 적용된다. 따라서 원진술자 甲의 진술로 성립의 진정이 인정되고 乙 또는 변호인이 甲을 신문할 수 있었으며 특신상태가 증명되면 증거능력이 인정되고, 乙이 내용부인의 취지로 증거부동의 하였다는 사정만으로 증거능력이 부정되는 것은 아니다. "乙이 내용부인으로 증거부동의 하는 한 증거능력이 없다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. 옳지 않음 — 변론분리 후 증인선서한 甲의 증언은 증인적격 있는 자의 진술로서 증거능력이 있다
공범인 공동피고인도 소송절차가 분리되면 다른 공동피고인의 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있고, 하물며 甲과 乙은 공범도 아니어서 증인적격이 인정된다. 따라서 변론을 분리하여 증인선서를 마친 뒤의 甲의 증언은 적법한 증인의 진술로서 乙의 공소사실을 인정하는 증거로 사용할 수 있다.
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결(판결요지 [1])
공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 증인적격
지문은 "증인적격 없는 자의 증언이므로 증거로 사용할 수 없다"고 하였으나, 甲은 증인적격이 있으므로 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. 옳지 않음 — 원진술자 甲이 법정에 출석해 진술할 수 있으므로 B의 전문진술은 §316② 필요성 요건 흠결로 증거능력이 없다
B의 증언은 피고인 아닌 자(B)의 공판기일 진술이 피고인 아닌 타인(甲)의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술이다. 형사소송법 제316조 제2항에 의하면 그 증거능력이 인정되려면 원진술자(甲)가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없어야 한다.
대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6985 판결(판결요지)
조사자의 증언에 증거능력이 인정되기 위해서는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없어야 하는 것이라서, 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서 한 진술을 부인하는 취지로 증언한 이상 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제316조 –전문진술 (2)
본 사안에서 원진술자 甲은 공동피고인으로 법정에 출석하여 직접 진술이 가능하므로 §316② 필요성 요건을 충족하지 못한다. 따라서 B의 증언은 증거능력이 없어 "증거로 사용할 수 있다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 모두이므로 정답은 5번이다. ㄱ은 피고인신문 진술이 증인신문 없이는 증거가 될 수 없다는 점, ㄴ은 공범 아닌 공동피고인의 사경 피신조서에 §312④가 적용되어 내용부인만으로 증거능력이 부정되지 않는다는 점, ㄷ은 변론분리 후 증인선서한 증언은 증거능력이 있다는 점, ㄹ은 원진술자가 출석 가능하여 전문진술의 필요성 요건이 흠결된다는 점에서 각각 옳지 않다.