제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 20번
문제
사채업자 甲은 소규모 간판업자 乙에게 300만 원을 빌려 주었는데 乙이 변제기가 지나도록 채무를 변제하지 않자 하루 간격으로 두차례 과격한 표현의 경고성 문구를 담은 문자메시지를 乙의 휴대폰으로 발송하고, 乙의 사무실과 휴대폰으로 매일 수십 회에 걸쳐 독촉전화를 걸었다. 그러나 실제 통화를 한 것은 한 번뿐이고 나머지는 전화를 받지 아니하였다.
이에 甲은 乙을 찾아가 “당장 돈을 내놓지 않으면 사람을 시켜 쥐도 새도 모르게 죽여버리겠다.”라고 乙을 위협하였고, 이에 乙은 겁을 먹고 자신의 현금카드를 건네주면서 현금자동지급기에서 원금과 이자조로 현금 400만 원을 직접 인출해 가도록 하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 乙의 휴대폰으로 경고성 문구를 담은 문자메시지를 발송한 점은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄를 구성한다.
- ② 甲이 우월한 경제적 지위를 이용하여 乙을 압박하는 방법으로 전화공세를 하여 乙의 업무가 방해될 위험이 발생하였다면 甲은 업무방해의 죄책을 진다.
- ③ 甲이 乙을 위협하여 乙로부터 현금카드를 건네받아 현금자동지급기에서 400만 원을 인출한 점은 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다.
- ④ 공갈죄의 수단으로서 한 협박은 공갈죄에 흡수되어 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로, 乙이 甲을 협박죄로 고소하였다가 취소하였다고 하여도 이는 甲을 공갈죄로 처벌하는 데에 장애가 되지 않는다.
- ⑤ 만약 乙이 자유로운 의사로 甲에게 자신의 현금카드를 주면서 400만 원을 인출해 가라고 하였는데 甲이 500만 원을 인출한 다음 현금카드를 되돌려주었다면, 위임받은 범위를 초과하여 인출한 100만 원에 대해서는 컴퓨터등사용사기의 죄책을 진다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
사채업자 甲의 채권추심 과정에서 ① 경고성 문자메시지 2회 발송과 정보통신망법위반죄, ② 전화공세와 업무방해죄, ③ 협박하여 현금카드를 받아 현금자동지급기에서 인출한 행위의 죄수, ④ 공갈죄의 수단인 협박과 협박죄의 관계, ⑤ 위임 범위를 초과한 현금인출과 컴퓨터등사용사기죄를 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다. 3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보
형법 제350조(공갈) ① 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제347조의2(컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 …
— 국가법령정보센터 · 정보통신망법 제44조의7 · 형법 제314조 · 제350조 · 제347조의2
각 지문 검토
① ✗ — 하루 간격으로 2회 문자메시지를 발송한 행위는 ‘반복적으로 도달하게 한 행위’에 해당하지 않아 정보통신망법위반죄를 구성하지 않는다 (정답)
대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11595 판결(판결요지)
[위 죄는] 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있[어] … 각 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있는 경우라야 한다. … 乙로부터 지속적인 변제독촉을 받아오던 甲이 乙의 핸드폰으로 하루 간격으로 2번 문자메시지를 발송한 행위는 일련의 반복적인 행위라고 단정할 수 없[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정보통신망법상 불안감 조성행위의 ‘반복성’：하루 간격 2회 문자메시지는 반복적 행위 ✗
정보통신망법 제74조 제1항 제3호 위반죄는 반복성을 필수 요건으로 하는데, 하루 간격으로 2회 문자메시지를 발송한 것은 일련의 반복적인 행위로 평가하기 어려워 위 죄를 구성하지 않는다. 본 지문은 "정보통신망법위반죄를 구성한다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
② ○ — 우월한 경제적 지위를 이용한 전화공세로 업무방해의 위험이 발생하였다면 업무방해죄가 성립한다
대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도8447 판결(판결요지)
업무방해죄에 있어서의 '위력'이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행·협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등을 포함한다고 할 것이고, 위력에 의해 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되는 것을 요하는 것은 아니다. 대부업체 직원이 … 소규모 간판업자인 채무자의 휴대전화로 수백 회에 이르는 전화공세를 한 것이 사회통념상 허용한도를 벗어난 채권추심행위로서 채무자의 간판업 업무가 방해되는 결과를 초래할 위험이 있었다고 보아 업무방해죄를 구성한다고 한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 업무방해죄의 ‘위력’：대부업체 직원의 채무자에 대한 과도한 전화공세
업무방해죄의 위력에는 사회적·경제적 지위와 권세에 의한 압박도 포함되고, 업무방해죄는 방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 그 위험이 발생하면 성립한다. 甲이 우월한 경제적 지위를 이용하여 乙의 사무실과 휴대폰으로 매일 수십 회 독촉전화를 한 것이 乙의 간판업 업무가 방해될 위험을 초래하였다면 甲은 업무방해의 죄책을 진다. 본 지문은 옳다.
③ ○ — 협박하여 현금카드를 받아 현금자동지급기에서 여러 번 예금을 인출한 행위는 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다
대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결(판결요지)
피고인이 피해자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금지급기에서 피해자의 예금을 취득한 행위를 … 따로 절도죄로 처단할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현금카드 갈취 후 현금자동지급기 예금인출의 죄수：포괄하여 하나의 공갈죄
협박으로 현금카드를 갈취하고 그 카드로 ATM에서 예금을 인출한 일련의 행위는 단일·계속된 범의 아래의 포괄하여 하나의 공갈죄가 되고, 별도의 절도죄가 성립하지 않는다. 본 지문은 옳다.
④ ○ — 공갈죄의 수단인 협박은 공갈죄에 흡수되어 별도의 협박죄를 구성하지 않으므로, 협박죄 고소를 취소하여도 공갈죄 처벌에 장애가 되지 않는다
대법원 1996. 9. 24. 선고 96도2151 판결(판결요지 [2])
공갈죄의 수단으로서 한 협박은 공갈죄에 흡수될 뿐 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로, 그 범죄사실에 대한 피해자의 고소는 결국 공갈죄에 대한 것이라 할 것이어서 그 후 고소가 취소되었다 하여 공갈죄로 처벌하는 데에 아무런 장애가 되지 아니하며, 검사가 공소를 제기할 당시에는 그 범죄사실을 협박죄로 구성하여 기소하였다 하더라도, 그 후 공판 중에 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실을 공갈미수로 공소장 변경이 허용된 이상 그 공소제기의 하자는 치유된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공갈죄의 수단인 협박과 협박죄의 관계：공갈죄에 흡수(협박죄 고소취소는 공갈죄 처벌에 무관)
공갈의 수단으로 한 협박은 공갈죄에 흡수되어 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로(법조경합 중 흡수관계), 乙이 甲을 협박죄(반의사불벌죄)로 고소하였다가 취소하였더라도 이는 공갈죄로 甲을 처벌하는 데에 아무런 장애가 되지 않는다. 본 지문은 옳다.
⑤ ○ — 자유로운 의사로 위임받은 금액을 초과하여 현금을 인출한 경우 초과 인출액에 대하여 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다
대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3516 판결(판결요지)
예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 이와 함께 현금카드를 건네받은 것을 기화로 그 위임을 받은 금액을 초과하여 현금을 인출하는 방법으로 그 차액 상당을 위법하게 이득할 의사로 현금자동지급기에 그 초과된 금액이 인출되도록 입력하여 … 현금을 인출한 경우에는 … 그 차액 상당액에 관하여 형법 [제347조의2의] 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위임을 초과한 현금인출과 컴퓨터등사용사기죄
위임받은 금액(400만 원)을 초과하여 500만 원을 인출한 경우, 초과 인출한 100만 원에 대하여 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다. 본 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번. 하루 간격 2회 문자메시지는 반복성이 없어 정보통신망법위반죄를 구성하지 않는다(① ✗). 전화공세로 업무방해 위험이 발생하면 업무방해죄가 성립하고(②), 협박하여 받은 현금카드로 인출한 행위는 포괄하여 하나의 공갈죄이며(③), 공갈의 수단인 협박은 공갈죄에 흡수되어 협박죄 고소취소가 공갈죄 처벌에 무관하고(④), 위임 범위를 초과한 인출은 그 초과액에 대하여 컴퓨터등사용사기죄가 된다(⑤).