제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 22번
문제
국민참여재판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피고인이 법원에 국민참여재판을 신청하였는데도 법원이 이에 대한 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이러한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 한다.
- ② 제1심 법원이 피고인의 의사에 따라 국민참여재판으로 진행함에 있어 별도의 국민참여재판 개시결정을 할 필요는 없으나 그에 관한 이의가 있어 국민참여재판으로 진행하기로 결정한 경우, 검사는 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다.
- ③ 국민참여재판에서 공판준비기일은 원칙적으로 공개하여야 하나, 배심원은 공판준비기일에는 참여하지 아니한다.
- ④ 국민참여재판은 간이공판절차에 의한 증거능력과 증거조사의 특칙을 적용하기에 부적합한 재판이기 때문에 간이공판절차에 관한 규정을 적용하지 아니한다.
- ⑤ 국민참여재판에 관하여 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
국민참여재판(국민의 형사재판 참여에 관한 법률)에 관하여 ① 신청에도 배제결정 없이 통상 공판절차로 진행한 경우 소송행위의 효력, ② 국민참여재판으로 진행하기로 한 결정에 대한 검사의 즉시항고 가부, ③ 공판준비기일의 공개와 배심원의 불참, ④ 간이공판절차 규정의 적용 배제, ⑤ 필요적 국선변호를 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제7조(필요적 국선변호) 이 법에 따른 국민참여재판에 관하여 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
제37조(공판준비기일) ③ 공판준비기일은 공개한다. 다만, 법원은 공개함으로써 절차의 진행이 방해될 우려가 있는 때에는 공판준비기일을 공개하지 아니할 수 있다. ④ 공판준비기일에는 배심원이 참여하지 아니한다.
제43조(간이공판절차 규정의 배제) 국민참여재판에는 「형사소송법」 제286조의2를 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제7조 · 제37조 · 제43조
각 지문 검토
① ○ — 국민참여재판을 신청하였는데도 배제결정 없이 통상의 공판절차로 진행한 경우 그 소송행위는 무효이다
대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결(판결요지 [1])
피고인이 법원에 국민참여재판을 신청하였는데도 법원이 이에 대한 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등 중대한 절차적 권리를 침해한 것으로서 위법하고, … 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고인의 국민참여재판 신청과 통상의 공판절차
대상 사건에서 피고인은 원칙적으로 국민참여재판을 받을 권리를 가지므로, 신청에도 배제결정 없이 통상 공판절차로 진행한 것은 위법하고 그 소송행위는 무효이다. 본 지문은 옳다.
이 판례(2011도7106)는 제13회 형사법 제32번에서도 출제되었습니다.
② ✗ — 국민참여재판으로 진행하기로 하는 제1심 법원의 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정으로서 즉시항고할 수 없다 (정답)
대법원 2009. 10. 23. 자 2009모1032 결정(판결요지 [1])
제1심 법원이 국민참여재판 대상사건을 피고인의 의사에 따라 국민참여재판으로 진행함에 있어 별도의 국민참여재판 개시결정을 할 필요는 없고, 그에 관한 이의가 있어 제1심 법원이 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정에 이른 경우 이는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 해당하며, 그에 대하여 특별히 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 위 결정에 대하여는 항고할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항고의 대상 (2)
별도의 개시결정이 필요 없다는 점은 옳으나, 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정으로서 즉시항고를 허용하는 규정이 없어 검사는 항고(즉시항고)할 수 없다. 본 지문은 "검사는 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
이 판례(2009모1032)는 제13회 형사법 제40번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 공판준비기일은 원칙적으로 공개하나 배심원은 공판준비기일에 참여하지 아니한다
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제37조 제3항·제4항
③ 공판준비기일은 공개한다. 다만, … 공판준비기일을 공개하지 아니할 수 있다. ④ 공판준비기일에는 배심원이 참여하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제37조
공판준비기일은 원칙적으로 공개하되(제37조 제3항), 배심원은 공판준비기일에 참여하지 아니한다(제37조 제4항). 본 지문은 옳다.
④ ○ — 국민참여재판에는 간이공판절차에 관한 형사소송법 제286조의2를 적용하지 아니한다
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제43조
국민참여재판에는 「형사소송법」 제286조의2를 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제43조
국민참여재판은 배심원의 사실판단을 전제로 하므로 자백사건의 증거조사 특칙인 간이공판절차(형사소송법 제286조의2)를 적용하기에 부적합하여 그 적용을 배제한다. 본 지문은 옳다.
⑤ ○ — 국민참여재판에 변호인이 없는 때에는 법원이 직권으로 변호인을 선정한다(필요적 국선변호)
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제7조
이 법에 따른 국민참여재판에 관하여 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제7조
국민참여재판은 필요적 변호사건이므로 변호인이 없는 때에는 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 본 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번. 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정으로서 즉시항고할 수 없다(② ✗). 신청에도 배제결정 없이 통상 공판절차로 진행하면 그 소송행위는 무효이고(①), 공판준비기일은 공개하되 배심원은 불참하며(③), 간이공판절차 규정은 배제되고(④), 변호인이 없으면 직권으로 국선변호인을 선정한다(⑤).