제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 23번
문제
외국 국적자인 甲은 주간에 A가 운영하는 휴대폰 판매 가게에서 A가 잠시 자리를 비운 틈을 타 중고 휴대폰 여러 대를 훔친 후 자신의 집에 숨겨두었다. 며칠 뒤 사법경찰관이 노래방에서 나오는 甲을 긴급체포하였다.
검사는 검찰수사관과 통역인을 참여시킨 상태에서 甲을 신문하여 피의자신문조서를 작성하였고 영상녹화는 하지 않았다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 사법경찰관은 甲이 보관하고 있는 중고 휴대폰을 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에 甲을 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색할 수 있고, 압수한 중고 휴대폰을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 압수한 때부터 48시간 이내에 압수·수색영장을 청구하여야 한다.
ㄴ. 甲에 대한 공소제기 전 체포 및 구속기간은 제1심 법원의 구속기간에 산입하지 아니하고, 공판과정에서 구속을 계속할 필요가 있는 때에는 제1심 법원은 결정으로 2개월 단위로 2차에 한하여 구속기간을 갱신할 수 있다.
ㄷ. 검사가 甲에 대하여 구속영장을 청구한 경우 구속영장을 청구받은 판사는 甲을 심문하여야 하고, 심문할 甲에게 변호인이 없는 경우에는 필요적 변호사건이 아니기 때문에 지방법원판사는 甲의 청구가 있는 경우에 한하여 변호인을 선정할 수 있다.
ㄹ. 甲이 공판과정에서 검사가 작성한 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 부정하면서 증거로 함에 부동의하는 경우, 피의자신문에 참여하였던 통역인이 공판정에 증인으로 출석하여 甲이 진술한 대로 기재되어 있다고 증언한 것만으로는 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수 없다.
ㅁ. 만일 검사가 피의자신문 시 甲의 진술을 영상녹화하려면 영상녹화에 대한 甲의 동의를 얻어야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
긴급체포된 외국인 피의자(甲)를 둘러싼 수사·공판 절차를 묻는다. ㄱ 긴급체포에 수반한 영장 없는 압수와 사후 영장청구 기간, ㄴ 공소제기 전 체포·구속기간의 제1심 구속기간 산입 여부와 갱신, ㄷ 구속영장실질심사에서 변호인이 없는 경우의 국선변호인 선정, ㄹ 검사 작성 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 통역인의 증언으로 인정할 수 있는지, ㅁ 피의자진술 영상녹화에 피의자의 동의가 필요한지를 가린다. 옳은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다. ② … 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
형사소송법 제92조(구속기간과 갱신) ② … 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다. ③ … 공소제기전의 체포·구인·구금 기간은 제1항 및 제2항의 기간에 산입하지 아니한다.
형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ⑧ 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
형사소송법 제244조의2(피의자진술의 영상녹화) ① 피의자의 진술은 영상녹화할 수 있다. 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제217조 · 제92조 · 제201조의2 · 제244조의2
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 긴급체포에 수반한 압수물의 사후 압수·수색영장 청구는 ‘체포한 때부터’ 48시간 이내에 하여야 한다
형사소송법 제217조 제1항·제2항
① … 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다. ② … 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제217조
긴급체포된 자가 보관하는 물건을 체포한 때부터 24시간 이내에 영장 없이 압수할 수 있다는 부분은 옳으나, 압수를 계속할 필요가 있어 사후영장을 청구할 때 그 기간은 압수한 때가 아니라 체포한 때부터 48시간 이내이다. 본 지문은 "압수한 때부터 48시간 이내"라고 하였으므로 옳지 않다(×).
ㄴ. ○ — 공소제기 전 체포·구속기간은 제1심 구속기간에 산입하지 않고, 제1심은 2개월 단위로 2차에 한하여 갱신할 수 있다
형사소송법 제92조 제2항·제3항
② … 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다. ③ … 공소제기전의 체포·구인·구금 기간은 제1항 및 제2항의 기간에 산입하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제92조
공소제기 전의 체포·구속기간은 제1심 법원의 구속기간(2개월)에 산입하지 아니하고(제92조 제3항), 제1심은 2개월 단위로 2차에 한하여 갱신할 수 있다(제92조 제2항, 결국 제1심 최장 6개월). 본 지문은 옳다.
ㄷ. ✗ — 구속영장실질심사에서 피의자에게 변호인이 없으면 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다
형사소송법 제201조의2 제8항
심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제201조의2
구속 전 피의자심문(영장실질심사)에서 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사가 직권으로 변호인을 선정하여야 하는 필요적 국선변호 사건이다. 본 지문은 "필요적 변호사건이 아니기 때문에 피의자의 청구가 있는 경우에 한하여 변호인을 선정할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다(×).
ㄹ. ○ — 검사 작성 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 부정하는 경우, 조사에 참여한 통역인의 증언만으로는 실질적 진정성립을 인정할 수 없다
대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결(판결요지)
검사 작성의 피의자신문조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 형사소송법 제312조 제2항에 규정된 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’이란 … 영상녹화물 또는 그러한 영상녹화물에 준할 정도로 피고인의 진술을 과학적·기계적·객관적으로 재현해 낼 수 있는 방법만을 의미하고, 그 외에 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언은 이에 해당한다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 검사 작성 피의자신문조서의 실질적 진정성립 증명방법：조사관·통역인 증언은 §312② ‘영상녹화물 기타 객관적 방법’ ✗
甲이 실질적 진정성립을 부정하면 조서의 내용을 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법으로 증명하여야 하는데, 조사 과정에 참여한 통역인의 증언은 증언자의 주관적 기억에 의존하여 객관성이 보장되지 않으므로 위 ‘객관적인 방법’에 해당하지 않는다. 따라서 통역인의 증언만으로는 실질적 진정성립을 인정할 수 없다. 본 지문은 옳다.
ㅁ. ✗ — 피의자진술의 영상녹화에는 피의자의 동의가 필요하지 않고, 미리 영상녹화사실을 알려주면 된다
형사소송법 제244조의2 제1항
피의자의 진술은 영상녹화할 수 있다. 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제244조의2
피의자진술의 영상녹화는 미리 영상녹화사실을 알려주면 족하고 피의자의 동의를 요하지 않는다(이에 반해 참고인진술의 영상녹화는 제221조 제1항에 따라 동의를 요한다). 본 지문은 "甲의 동의를 얻어야 한다"고 하였으므로 옳지 않다(×).
형사소송법 제221조 제1항(제3자의 출석요구 등)
제221조(제3자의 출석요구 등) ①검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다. 이 경우 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제221조
결론
옳은 것은 ㄴ, ㄹ이므로 정답은 3번. 사후 압수·수색영장 청구기간은 ‘체포한 때부터’ 48시간이고(ㄱ ×), 공소제기 전 체포·구속기간은 제1심 구속기간에 산입하지 않으며 2개월 단위 2차 갱신이 가능하고(ㄴ ○), 영장실질심사는 필요적 국선변호 사건이며(ㄷ ×), 통역인의 증언만으로는 검사 작성 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수 없고(ㄹ ○), 피의자진술 영상녹화는 동의가 아니라 사전 고지로 족하다(ㅁ ×).