제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 24번

문제

공소장변경제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 항소심의 구조가 사후심으로서의 성격만을 가지는 것은 아니므로, 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되면 항소심 법원은 공소장변경을 허가하여 변경된 공소사실을 심판대상으로 삼을 수 있다.
② 검사가 구두로 공소장변경허가신청을 하면서 변경하려는 공소사실의 일부만 진술하고 나머지는 전자적 형태의 문서로 저장한 저장매체를 제출한 경우, 저장매체에 저장된 전자적 형태의 문서로 제출된 부분은 공소장변경허가신청이 된 것이라고 할 수 없으므로 법원이 그 부분에 대해서까지 공소장변경허가를 하였더라도 적법하게 공소장변경이 된 것으로 볼 수 없다.
③ ｢형사소송규칙｣은 “공소장변경허가신청서가 제출된 경우 법원은 그 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 이는 피고인과 변호인 모두에게 부본을 송달하여야 한다는 취지가 아니므로 공소장변경신청서 부본을 피고인과 변호인 중 어느 한 쪽에 대해서만 송달하였다고 하여 절차상 잘못이 있다고 할 수 없다.
④ 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우, 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 판단기준이 된다.
⑤ 제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 죄명과 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청서가 제출된 경우, 사건을 배당받은 합의부가 공소장변경을 허가하는 결정을 하였다면 합의부는 결정으로 관할권이 있는 단독판사에게 사건을 이송하여야 한다.

정답

5번

해설

정답: 5번

쟁점

공소장변경제도에 관하여 ① 상고심 환송 후 항소심에서의 공소장변경, ② 구술 공소장변경 시 일부만 진술하고 나머지를 저장매체로 제출한 경우의 효력, ③ 공소장변경허가신청서 부본을 피고인과 변호인 중 한쪽에만 송달한 경우, ④ 공소장변경으로 법정형이 달라진 경우 공소시효기간의 기준, ⑤ 합의부 관할사건이 단독판사 관할사건으로 변경된 경우 합의부의 조치를 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.

근거 법령
형사소송법 제298조(공소장의 변경) ① 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
형사소송규칙 제142조(공소장의 변경) ③ 법원은 제1항의 공소장변경허가신청서가 제출된 경우 그 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하여야 한다.

— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제298조 · 형사소송규칙 제142조

각 지문 검토

① ○ — 상고심에서 파기환송된 항소심도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허가하여 변경된 공소사실을 심판대상으로 삼을 수 있다
대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결
피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있으므로, 환송 후 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하고 공소장변경을 이유로 직권으로 제1심 판결을 파기한 후 다시 판결할 수 있다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상고심 환송 후 항소심 — 공소장변경 + 1심 직권 파기 ○

항소심은 사후심적 성격만 가지는 것이 아니라 속심적 성격도 가지므로, 환송 후 항소심도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서 공소장변경을 허가하여 심판대상으로 삼을 수 있다. 본 지문은 옳다.

이 판례(2003도8153)는 제11회 형사법 제28번·제10회 형사법 제35번에서도 출제되었습니다.

② ○ — 구술 공소장변경에서 일부만 진술하고 나머지를 전자적 형태의 문서로 저장한 저장매체로 제출한 부분은 공소장변경이 된 것으로 볼 수 없다
대법원 2016. 12. 15. 선고 2015도3682 판결(판결요지 [2])
검사가 공소사실의 일부가 되는 범죄일람표를 … 전자적 형태의 문서가 저장된 저장매체 자체를 서면인 공소장에 첨부하여 제출한 경우에는, 서면인 공소장에 기재된 부분에 한하여 공소가 제기된 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 저장매체에 저장된 전자적 형태의 문서 부분까지 공소가 제기된 것이라고 할 수는 없다. … 앞서 본 법리는 검사가 공소장변경허가신청서에 의한 공소장변경허가를 구하면서 변경하려는 공소사실을 전자적 형태의 문서로 작성하여 그 문서가 저장된 저장매체를 첨부한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소제기·공소장변경의 서면주의：저장매체 저장 전자문서 부분은 공소제기·공소장변경 효력 ✗

공소제기와 공소장변경은 서면주의에 따르므로, 저장매체에 저장된 전자적 형태의 문서 부분은 ‘서면’으로 볼 수 없어 공소장변경이 된 것으로 볼 수 없고, 법원이 그 부분까지 허가하였더라도 적법한 공소장변경이 아니다. 본 지문은 옳다.

③ ○ — 공소장변경허가신청서 부본은 피고인과 변호인 중 어느 한 쪽에만 송달하여도 절차상 잘못이 없다
대법원 2013. 7. 12. 선고 2013도5165 판결(판결요지)
형사소송규칙 제142조 제3항은 공소장변경허가신청서가 제출된 경우 법원은 그 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하여야 한다고 규정하고 있는데, 피고인과 변호인 모두에게 부본을 송달하여야 하는 취지가 아님은 문언상 명백하므로, 공소장변경신청서 부본을 피고인과 변호인 중 어느 한 쪽에 대해서만 송달하였다고 하여 절차상 잘못이 있다고 할 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소장변경허가신청서 부본의 송달：피고인·변호인 중 한쪽에만 송달해도 절차상 잘못 ✗

형사소송규칙 제142조 제3항이 부본을 "피고인 또는 변호인"에게 송달하도록 규정한 것은 양자 모두에게 송달하라는 취지가 아니므로, 어느 한 쪽에만 송달하여도 절차상 잘못이 없다. 본 지문은 옳다.

④ ○ — 공소장변경으로 법정형에 차이가 생긴 경우 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 판단기준이 된다
대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결
공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다. 한편 공소장변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고, 공소장변경 시를 기준으로 삼을 것은 아니다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소장변경 + 법정형 변동 시 공소시효 기간 기준 = 변경된 공소사실의 법정형

공소시효기간의 기준은 변경된 공소사실의 법정형이지만, 공소시효 완성 여부는 당초의 공소제기 시점을 기준으로 판단한다(따라서 공소장변경으로 형이 가벼워져도 당초 공소제기 시 이미 진행을 정지한 시효가 되살아나지 않는다). 본 지문은 공소시효기간의 판단기준에 관한 것으로 옳다.

이 판례(2002도2939)는 제12회 형사법 제22번에서도 출제되었습니다.

⑤ ✗ — 합의부 관할사건이 공소장변경으로 단독판사 관할사건이 되어도 합의부가 실체에 들어가 심판하여야 하고 단독판사에게 이송할 수 없다 (정답)
대법원 2013. 4. 25. 선고 2013도1658 판결(판결요지)
형사소송법은 제8조 제2항에서 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우 합의부로 이송하도록 규정하고 있을 뿐 그 반대의 경우에 관하여는 규정하고 있지 아니하며, … 사건을 배당받은 합의부는 공소장변경허가결정을 하였는지에 관계없이 사건의 실체에 들어가 심판하였어야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합의부 관할사건이 단독판사 관할사건으로 변경된 경우의 조치

형사소송법 제8조 제2항은 단독 → 합의부로 변경된 경우의 이송만 규정하고 그 반대(합의부 → 단독)는 규정하지 않으므로, 공소장변경으로 단독판사 관할사건이 되어도 합의부가 그대로 실체에 들어가 심판하여야 하고 단독판사에게 이송(재배당)할 수 없다. 본 지문은 "합의부는 결정으로 관할권이 있는 단독판사에게 사건을 이송하여야 한다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).

이 판례(2013도1658)는 제11회 형사법 제23번에서도 출제되었습니다.

결론

옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번. 합의부 관할사건이 공소장변경으로 단독판사 관할이 되어도 합의부가 실체심판하여야 하고 단독판사에게 이송할 수 없다(⑤ ✗). 환송 후 항소심도 공소장변경을 허가할 수 있고(①), 저장매체로 제출된 부분은 공소장변경이 되지 않으며(②), 부본은 피고인·변호인 중 한쪽에만 송달해도 무방하고(③), 변경된 공소사실의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다(④).