제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 26번
문제
친고죄와 반의사불벌죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 친고죄에서 고소권자의 고소가 유효함에도 고소의 효력이 없다는 이유로 공소를 기각한 제1심 판결에 대하여 항소심 절차가 진행되던 중 고소인이 고소를 취소하였는데 항소심이 제1심의 공소기각 부분이 위법하다는 이유로 사건을 파기환송한 경우, 환송 후의 제1심 법원은 고소취소를 이유로 공소기각판결을 선고할 수 없다.
- ② 피해자가 반의사불벌죄의 공범 중 그 1인에 대하여 처벌을 희망하는 의사를 철회한 경우, 다른 공범자에 대하여도 처벌희망의사가 철회된 것으로 볼 수 없다.
- ③ 친고죄로 고소를 제기하였다가 공소제기 전 고소를 취소한 후 고소기간 내에 다시 동일한 친고죄로 고소하여 공소제기된 경우, 수소법원은 ｢형사소송법｣ 제327조 제2호의 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’에 해당함을 이유로 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
- ④ 고소권자로부터 고소권한을 위임받은 대리인이 친고죄에 대하여 고소를 한 경우, 고소기간은 대리인이 아니라 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산한다.
- ⑤ 친고죄의 공범 중 일부에 대하여 제1심 판결이 선고된 후에는 제1심 판결선고 전의 다른 공범자에 대하여 고소를 취소할 수 없고, 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력이 발생하지 않는다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않은 것)
쟁점
친고죄·반의사불벌죄의 고소취소 종합 — ① 항소심이 제1심 공소기각판결을 파기환송한 뒤 환송 후 제1심에서 한 고소취소의 효력, ② 반의사불벌죄에 고소불가분 원칙(제233조)의 준용 여부, ③ 고소취소 후 재고소에 의한 공소제기의 처리, ④ 대리고소의 고소기간 기산점, ⑤ 친고죄 공범 중 1인에 대한 제1심 판결선고 후 다른 공범자에 대한 고소취소의 효력.
근거 법령
형사소송법 제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. ② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다. ③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제232조 · 제233조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 환송 후 제1심 판결선고 전의 고소취소는 유효하므로 환송 후 제1심 법원은 공소기각판결을 선고할 수 있다 (정답)
대법원 2011. 8. 25. 선고 2009도9112 판결(판결요지 [1])
상소심에서 형사소송법 제366조 또는 제393조 등에 의하여 법률 위반을 이유로 제1심 공소기각판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송함에 따라 다시 제1심 절차가 진행된 경우, 종전의 제1심판결은 이미 파기되어 효력을 상실하였으므로 환송 후의 제1심판결 선고 전에는 고소취소의 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당한다. … 환송 후의 제1심판결 선고 전에 … 고소가 취소되면 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로써 공소를 기각하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 파기환송에 따른 제1심에서의 고소취소 허용 여부
환송 전 제1심판결은 파기로 효력을 잃었으므로 환송 후 제1심은 '제1심판결 선고 전' 상태와 같다. 그 단계의 고소취소는 제232조 제1항의 시한 내에 있어 유효하고, 환송 후 제1심 법원은 이를 이유로 공소기각판결(제327조 제5호)을 선고할 수 있다. "선고할 수 없다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
이 판례(2009도9112)는 제4회 형사법 34번에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 반의사불벌죄에는 고소불가분 원칙이 준용되지 않아 공범 1인에 대한 처벌희망 철회는 다른 공범에게 효력이 없다
대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결(판결요지)
형사소송법이 … 제232조 제1항, 제2항에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고 제3항에서는 반의사불벌죄에 제1항, 제2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 … 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 반의사불벌죄에 있어서 고소불가분 원칙의 준용 여부
형사소송법은 반의사불벌죄에 제232조만 준용하고 제233조(고소불가분)는 준용하지 않으므로, 공범 1인에 대한 처벌희망 의사의 철회가 다른 공범에게 미치지 않는다. 본 지문 → 옳음.
③ 옳음 — 고소취소 후 다시 고소하여 공소제기된 경우 공소제기 절차가 무효여서 공소기각판결을 하여야 한다
형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. … 2. 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제327조 · 표준판례: 고소취소와 재고소 금지
고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없으므로(제232조 제2항), 공소제기 전 고소를 취소하였다가 다시 동일한 친고죄로 고소한 것은 무효인 고소이고, 이에 기한 공소제기는 '공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때'(제327조 제2호)에 해당하여 법원은 판결로써 공소기각을 선고하여야 한다. 본 지문 → 옳음.
④ 옳음 — 대리고소의 경우에도 고소기간은 대리인이 아니라 정당한 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산한다
대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결(판결요지)
형사소송법 제236조의 대리인에 의한 고소의 경우, 고소기간은 대리고소인이 아니라 정당한 고소권자를 기준으로 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대리인에 의한 고소의 방식과 고소기간의 기산：고소기간은 대리고소인이 아니라 정당한 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산
고소권은 고소권자에게 귀속되고 대리인은 그 의사표시를 대신할 뿐이므로, 고소기간의 기산점도 '정당한 고소권자가 범인을 알게 된 날'이다. 본 지문 → 옳음.
⑤ 옳음 — 친고죄 공범 중 1인에 대하여 제1심 판결이 선고된 후에는 다른 공범자에 대하여 고소를 취소할 수 없고 취소하여도 효력이 없다
대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1940 판결(판결요지)
친고죄의 공범중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친고죄에 있어서 고소취소의 시한과 불가분원칙
고소취소 시한(제232조 제1항)과 고소불가분(제233조)이 결합하여, 공범 중 1인에 대해 제1심 판결이 선고되면 아직 판결선고 전인 다른 공범자에 대해서도 고소를 취소할 수 없다. 본 지문 → 옳음.
이 판례(85도1940)는 제11회 형사법 22번·제3회 형사법 25번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 1번이다. 항소심이 제1심 공소기각판결을 파기환송하여 다시 제1심이 진행된 경우 환송 전 제1심판결은 효력을 잃었으므로, 환송 후 제1심에서 한 고소취소는 유효하고 환송 후 제1심 법원은 이를 이유로 공소기각판결을 선고할 수 있다. ②(반의사불벌죄에 고소불가분 준용 ✗)·③(재고소에 의한 공소제기는 제327조 제2호 공소기각)·④(대리고소 고소기간은 고소권자 기준)·⑤(공범 1인 제1심 선고 후 다른 공범 고소취소 불가)는 모두 옳다.